<nobr id="nv5jj"></nobr>

<cite id="nv5jj"><strike id="nv5jj"></strike></cite>

        <track id="nv5jj"><progress id="nv5jj"></progress></track>
        <span id="nv5jj"><meter id="nv5jj"><form id="nv5jj"></form></meter></span>

          <noframes id="nv5jj">

            <big id="nv5jj"></big>

            互聯網企業市場支配地位的認定及法律規制

            我國十三五計劃中明確提出拓展網絡經濟空間,支持基于互聯網的各類創新,互聯網行業已成為了增強經濟發展的新動力?;ヂ摼W交易作為新興的經濟模式,不僅為世界經濟發展提供了強有力的動力支持,同時作為新的消費模式為消費者提供便捷、低廉的商品服務及簡單快

              1引言

              一、選題的背景和意義

              2016年3月,xxxxxxxx在政府工作報告中推動“互聯網+”戰略計劃,著力加大互聯網行業全面發展,我國已將互聯網上升到國家戰略,在《xxx關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年計劃的建議》中明確提出拓展網絡經濟空間,支持基于互聯網的各類創新,互聯網行業已成為了增強經濟發展的新動力。而高速發展的互聯網行業,也展現出非常明顯的壟斷傾向。國際上,蘋果因為與書商之間實施價格操縱行為,被美國競爭執法機構罰款4.5億美元;谷歌遭遇來自美國和歐盟、俄羅斯等國的反壟斷調查。而我國執法層面上尚未開展過對互聯網行業的競爭調查,但是媒體及民事訴訟領域引發的相關糾紛已頻頻出現。從央視對百度濫用競價排名的報道及唐山人人訴百度壟斷到2010年3Q大戰、2012年4月360訴騰訊壟斷、2012年8月百度屏蔽360搜索、2013年2月百度訴360不正當競爭索賠1億元,可見互聯網行業已成為當代研究反壟斷法實施策略不可規避的問題。
              互聯網行業的反壟斷法規制同時也是我國反壟斷立法和執法者亟待解決的問題。本文旨在結合互聯網行業的特征,對現有反壟斷制度和規則進行分析和檢討,找出現行反壟斷法框架下互聯網行業濫用市場支配地位行為規制的不足,并進一步提出解決路徑和未來完善的建議。

              二、現有文獻綜述

             ?。ㄒ唬┯嘘P互聯網行業特點的論述
              1.雙邊市場效應
              雙邊市場一直沒有非常完美的定義,Rochet,J.&Tirole,J.在《Two-sided Markets:A Progress Report》中對雙邊市場界定是目前得到普遍認可和借鑒的:“當雙邊平臺企業向雙邊用制定的價格總水平保持不變時,在價格分配或價格結構上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度,并將進一步影響到交易總量。”David S Evans在《The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market》中概括雙邊市場主要表現在滿足三個條件:一是,有兩個或者兩個以上相互區分的消費者群體,或稱之為用戶方。二是,存在因為兩方用戶相聯系和一定方式合作而產生的外部性。三是,將一方用戶為另一方用戶創造的外部性內部化所必需的媒介。
              2.網絡外部性
              David S Evans在《A Guide to the Antitrust Economics of Networks》中認為,網絡外部性同時能夠引起正反饋(positive feedback)、冒尖(tipping)、轉移成本(switching cost)、鎖定(lock-in)等一系列現象。Howard A.Shelanski在《Information,Innovation,and Competition Policy for the Internet》中認為,由于轉移成本的存在,傳統的價格驅動在用戶選擇產品時被弱化,一個全新的競爭者想要在市場中立足,在產品本身的質量、性能方面與現有同類產品不相上下的前提下,其產品必須具有極具競爭力的低價。因此,可以說轉移成本使互聯網企業的市場支配力更具持久性。Nicholas Economides在《The Economics of Network》在網絡擴大到臨界規模之前,互聯網企業會采取各種優惠策略吸引用戶加入其網絡,而在越過臨界規模并達到市場均衡點后,其支配地位相對穩固,轉移成本業已形成,互聯網企業可能會提高價格以增加利潤。除了專業著作,一些商業書籍也幫助筆者更好地理解互聯網商業特征。Chris Anderson的《Free:The Past and the Future of a Radical Price》一書,對互聯網免費的歷史潮流進行了深刻的闡述。書中指出:“這種新型的‘免費’是一種以電腦字節為基礎的經濟學,而非過去建立在物理原子基礎上的經濟學。這是數字化時代的一個獨有特征——如果某樣東西成了軟件,那么它的成本和價格也會不可避免地趨零化”,并對“免費削弱創新”、“人們不能獲得創新回報就不能進行發明創造”的觀點進行了反駁。
              另外在Christian Ahlborn著的《Competition Policy In The New Economy:Is European Competition Law Up To The Challenge?》一文中,作者分析了IT產業對經濟發展的影響,新舊經濟形勢之間的區別。其結論是當前的歐盟競爭法不足以應對信息經濟,需要一些根本性的變革。
             ?。ǘ┗ヂ摼W行業相關市場界定方面的論述
              1.相關市場
              王先林主編的《中國反壟斷法實施熱點問題研究》中提出有關相關產品認定中需求替代的方法,認為在進行互聯網相關市場界定時,可以從多種角度進行分析。例如,從不同類型的互聯網商品著手,大致分為:信息交換類,如電子郵件、搜索引擎、即時通訊等;電子商務類,即通過互聯網銷售傳統商品。張志偉則在《互聯網企業濫用市場支配地位行為規制研究——基于雙邊市場下的法經濟學視角》中將互聯網企業分為三大類:互聯網零售商、搜索引擎服務商、社交網絡公司,進行相關市場界定實踐的考察。對于廣告行業,James D.Ratliff,Daniel L.Rubinfeld在《Online Advertising:Defining relevant Markets》中認為,線上及線下廣告市場之間的相互制約力可能是不同的。一般來說,在線廣告更有可能對離線廣告的市場勢力構成限制,而離線廣告無法有效限制在線廣告。李劍在《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》中提出了在雙邊市場下界定相關市場的方法,其認為在進行對應的相關市場界定時,必須考慮多種競爭因素的影響,主要包括:與其他搜索引擎平臺的競爭,與其他廣告提供商的競爭,以及與其他信息檢索提供商之間的競爭。以上幾方面的競爭都可能對百度構成一定程度的約束效果,如果僅僅將百度的相關市場界定為“搜索引擎市場”,則僅僅考慮到第一個方面的競爭問題,無疑太過狹隘。針對從供給替代角度對相關市場的分析,文學國在《濫用與規制——反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制》中認為,如果某種產品的淘汰速度快,生產替代產品所需時間較長,則潛在競爭者不會選擇轉換生產,潛在競爭較難形成。如果潛在競爭者轉換生產的產品數量太少,不足以影響市場價格,則潛在的競爭可以忽略不計,反之,則應納入考慮因素。David Balto以及Robert Pitofsky在《Antitrust and High-tech Industries:the New Challenge》中認為,界定市場是識別產品的替代品和競爭品的過程,這些替代品和競爭品不僅包括現有的產品,同時也應考慮潛在經營者可能生產的產品。
              2.SSNIP測試的局限性
              Hartman、Teece、Mitchell以及Jorde在《Assessing Market Power in Regimes of Rapid Technological Change》中認為創新產品的價格表現需要一定的時間來理解,價格測試在互聯網這個受創新驅動的行業中無法產生即時效應,因此傳統的SSNIP測試對于互聯網行業的適用性值得質疑。蔣巖波在《互聯網產業中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場》中指出,這種存在交叉補貼的市場,互聯網產業的網絡效應加大了界定相關市場的難度,一方面降低了合理可替代性程度,另一方面弱化了需求交叉彈性。所以,互聯網平臺企業的首要競爭策略是產品差異化,而非價格策略。正如有學者所指出的,在新經濟行業中,由于產品品質的競爭或技術的競爭已經遠大于價格的競爭,以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。李劍在《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》中認為,當SSNIP測試運用于雙邊市場時,漲價幅度可能受到交叉網絡外部性的影響而被放大。
             ?。ㄈτ诨ヂ摼W行業典型的濫用市場支配地位案例的研究
              1.3Q大戰——“二選一”限制競爭、捆綁銷售
              仲春在《互聯網搭售行為的規制初探——以“奇虎360”訴“騰迅”壟斷案為例》中認為所謂的騰迅“捆綁銷售”是“搭”而“不售”,由于其即時通訊產品以及附帶的軟件的免費性,對于其“捆綁銷售”的定義其實并不準確,而“捆綁推出”或“捆綁安裝”可能更為貼切。因此,對于免費獲得騰迅軟件產品的用戶來說,其“支付”是通過“關注”來進行的,產品通過用戶的關注建立起市場份額,從而帶動互聯網企業在增值性業務上收入。同時,“限制、拒絕交易”行為在互聯網及軟件行業長期存在,“如果將普遍使用的商業模式認定為違法,那么法律推行的沖突以及由此帶來的執法難度會大大增加”。
              2.百度案——“競價排名”與人工干預搜索結果
              李劍在《百度“競價排名”不是濫用市場支配地位》中認為,百度“競價排名”以及人工干預搜索結果的行為具有其合理性,不應受到反壟斷法處罰。
             ?。ㄋ模┽槍ξ覈ヂ摼W行業反壟斷規制如何完善的論述
              王先林主編的《中國反壟斷法實施熱點問題研究》建議將相關市場界定進行模糊化處理,“在互聯網行業濫用市場支配地位的案件中,可以適當降低相關市場界定的準確性要求,對此加以模糊化處理”。認為執法者關注的重點應在與經營著是否利用其壟斷地位破壞了市場競爭,而不是機械地強化對相關市場的準確界定。
              仲春在《創新與反壟斷——互聯網企業濫用行為之法律規制研究》中受到耗散結構理論[耗散結構理論可概括為:一個遠離平衡態的非線性的開放系統(不管是物理的、化學的、生物的乃至社會的、經濟的系統)通過不斷地與外界交換物質和能量,在系統內部某個參量的變化達到一定的閾值時,通過漲落,系統可能發生突變即非平衡相變,由原來的混沌無序狀態轉變為一種在時間上、空間上或功能上的有序狀態。這種在遠離平衡的非線性區形成的新的穩定的宏觀有序結構,由于需要不斷與外界交換物質或能量才能維持,因此稱之為“耗散結構”(dissipative structure)。]的啟發認為,反壟斷執法的重心在于構建市場的開放系統,保證互聯網市場足夠、有活力的競爭者。“在開放系統中的壟斷是占時性的,因而壟斷本身也在隨著競爭進行改良,力圖防止‘大張落’形成有力競爭將自己替代,壟斷的良性效益得以體現。”
              張志偉在《互聯網企業濫用市場支配地位行為規制研究——基于雙邊市場下的法經濟學視角》中較多的運用了經濟學(包括產業組織經濟學、交易費用經濟學、雙邊市場經濟學)理論提出了“參考交易比較分析法”以針對價格濫用行為,認定互聯網企業的價格壟斷行為是否具有合理性。

              三、本文的研究方法

              本文旨在結合互聯網行業的特征及典型案例對我國互聯網行業濫用市場支配地位的行為進行分析,在分析的過程中用到的研究方法如下:
             ?。ㄒ唬┍容^研究方法
              將我國現行反壟斷制度和原則與歐盟等國家和地區進行橫向對比,為我國的相關制度和原則提供借鑒。
             ?。ǘ┌咐治龇椒?/div>
              通過對互聯網行業濫用市場支配地位典型案例的整理分析,針對不同的業務類型及其特點進行反壟斷法分析,提出其對現行反壟斷法規制的挑戰并進一步提出解決方案。
             ?。ㄈ┓ń洕鷮W分析法
              法經濟學作為一門交叉學科,近年來已經被很多的法學學者用來分析法律現象,以使法學研究更加符合經濟學規律?;ヂ摼W行業與傳統行業相比存在明顯的特殊性,如雙邊市場效應、交叉網絡外部性、交叉補貼、互聯網兼容性等,因此在相關的研究過程中不可避免的需要運用到經濟學分析方法。

              2中國互聯網行業的發展及相關壟斷問題的產生

              2.1我國互聯網行業的發展及壟斷的產生

              中國的互聯網企業在過去20年中逐漸發展壯大,并廣泛滲透到生活的方方面面,也憑借其高增長、高效益、低污染、低損耗的優勢成為現代化服務業中發展最快、最活躍的產業。但隨之而來的是其天然的壟斷結構及其壟斷行為受到了經濟學界及法學界的關注。
              這是因為,全球范圍內互聯網行業呈現出了寡頭壟斷特征,并已觸發了一系列備受矚目的互聯網行業反壟斷案件。自2010年以后,以捆綁銷售、設置進入障礙的形式獲取用戶的現象開始普遍,大多數基礎性服務已經實現對終端用戶完全免費,而增值服務成為互聯網企業最主要的資金來源,搜索引擎、即時通訊等領域已經出現了寡頭壟斷的情形。根據互聯網實驗室2011年2月17日發布的《中國互聯網行業壟斷狀況調查及對策研究報告》(以下簡稱“研究報告”)的研究結果,以即時通訊、搜索引擎、第三方網上支付、電子商務(分為B2B,C2C等形式)等為典型代表的領域呈現市場快速集中的趨勢。不僅如此幾年的發展過后,更呈現出了強者愈強,弱者愈弱的狀態。百度、阿里巴巴、騰訊三家企業分別穩居搜索引擎、電子商務和即時通訊三大領域穩定的寡頭市場地位(見圖一、圖二、圖三),被稱為BAT。
            互聯網企業市場支配地位的認定及法律規制
              通過以上三圖我們可以清楚的看出BAT三家企業經過粗略的統計,市場份額穩居第一,其中搜索引擎和即時通訊市場的百度和騰訊兩家企業在各自領域內大致呈現上升的趨勢。并且其他競爭對手如谷歌、飛信等的市場份額在逐年減少,另外幾家的生存空間已十分有限。

              2.2互聯網行業反壟斷典型案例回顧

              如前文數據所體現的那樣,在中國被稱為BAT的百度、阿里巴巴、騰訊三家互聯網企業已逐漸深入到互聯網各個細分行業,不僅中國互聯網發展的過去十年被這三家公司主導,目前中國互聯網未上市創業公司估值前30名的公司,80%背后都可以看到BAT的身影。同時在前文的圖表中可以清晰的看出,在互聯網細分行業中多數呈現出壟斷狀態。同樣在我國涉及互聯網行業反壟斷的案件也必然離不開BAT的身影。如唐山人人訴百度案、互動百科訴百度案、奇虎訴騰訊案等都引起了社會的軒然大波。
              其中在我國轟動最大,討論最激烈也是堪稱中國反壟斷歷史上最具指引意義的案件當屬:北京奇虎公司訴深圳騰訊公司濫用市場支配地位一案。2012年4月18日,北京奇虎公司訴深圳騰訊公司濫用市場支配地位一案(簡稱“3Q”案)在廣東省高級人民法院開庭。2013年3月28日廣東省高級人民法院一審判決,原告北京奇虎公司的全部訴訟請求被駁回。廣東省高級人民法院認為,綜合性即時通訊產品及服務并不構成一個獨立的相關商品市場,該案的相關地域市場為全球市場,并且認定深圳騰訊公司并不具有市場支配地位。北京奇虎公司不服一審判決,上訴至最高人民法院。2014年10月16日,最高人民法院對北京奇虎公司訴深圳騰訊公司濫用市場支配地位案做出終審判決:維持一審判決,駁回北京奇虎公司的全部訴訟請求,認定深圳騰訊公司不構成濫用市場支配地位。至此,“互聯網反壟斷第一案”塵埃落定。作為我國互聯網領域的兩大巨頭,自2010年底發生反壟斷糾紛以來引起了社會各界的廣泛關注,部分專家學者對該案中相關市場及市場支配地位的認定產生了質疑。然而,這并未影響該案終審判決的做出。雖然該案判決已經生效,但是相關爭論并未停止,其中引發的問題更值得思考。爭議焦點主要集中在:1.關于互聯網行業的相關市場界定爭議。2.以價格漲跌為基礎的“假定壟斷者測試”是否適用于具有免費特性的QQ軟件。3.是從單邊還是雙邊市場進行界定。當前互聯網行業的反壟斷規制面臨的最大挑戰,實際上就是分析多平臺的法經濟學還未成熟,而互聯網本身的發展卻已經引發了大量的反壟斷投訴和調查。

              3從雙邊市場角度看互聯網行業的特殊性

              3.1雙邊市場的經濟學理論

              傳統反壟斷法所研究的市場中,企業根據消費者的需求來制定價格,并獲得利潤。如果需求彈性大,那么價格會定的低一些;彈性小則價格會定的高一些。但不同客戶群體之間不會互相影響,一類客戶群體的消失不會當然的減少其他客戶群體的選擇,這便是我們較為熟悉的單邊市場模式。例如,酒店行業,可以根據消費者的需求彈性來對消費者制定價格,就像淡旺季的巨額價格差。但是不同消費者對酒店的需求是不會相互影響的,低端房間的價格不會影響高端房間的定價。而與之不同的另一種市場,則是企業面向兩個或兩個以上的客戶群體,二者對企業的需求不同,卻存在關聯性。例如,在操作系統軟件平臺中,軟件開發商對某種操作系統的需求取決于有多少消費者購買該操作系統,而消費者對該操作系統的需求也取決于能夠在該系統內可運行的軟件規模。這種形式的市場便被稱為雙邊市場。雙邊市場的學術定義為:當企業向雙邊用制定的價格總水平保持不變時,在價格分配或價格結構上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度,并將進一步影響到交易總量。[雙邊市場一直沒有非常完美的定義,此處采用的是由Rochet和Tirole作出的定義。See Rochet,J.&Tirole,J.Two-Sided Markets:A Progress Report,The Rand Journal of Economics,Vol.37,2006,pp.645-667.]據此雙邊市場主要表現在滿足三個條件:一是,有兩個或者兩個以上相互區分的消費者群體,或稱之為用戶方。二是,存在因為兩方用戶相聯系和一定方式合作而產生的外部性。三是,將一方用戶為另一方用戶創造的外部性內部化所必需的媒介。[David S.Evans,The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market,Yale Journal on Regulation,Vol.20,2003,p.325-381;Roberto Roson,Two-sided Market:a Tentative Survey,4Rev.Network Econ.,2005,p.142.]在互聯網行業領域符合這些要求的經營模式比比皆是。

              3.2雙邊市場引發的互聯網行業的獨特性

              互聯網行業屬于新興行業,具有自身獨特的行業特性,其中雙邊性是互聯網市場最具代表性的特征。國內外學者針對雙邊市場的特征展開的研究主要集中在以下幾個方面。
              3.2.1交叉網絡外部性
              與傳統的單邊市場相比,雙邊市場區別于單邊市場的典型特點在于“交叉網絡外部性”。對于絕大多數傳統行業而言,市場是借助買賣雙方的直接交易而形成的,這種交易僅對買賣雙方有約束力,即雙方不用借助第三方平臺完成交易,因此稱為單邊市場。在互聯網行業,企業的運作是通過建立交易平臺的方式,將供應方和需求方連接起來。這樣就產生了產品對一名用戶的價值取決于使用該產品其他用戶數量的情況,我們稱之為網絡外部性。在互聯網領域,一種產品對用戶的價值隨著采用相同產品或可兼容產品的用戶增多而增大[張銘洪:《網絡經濟學》,高等教育出版社,2007年版]。如一款軟件上的用戶數量越多或存在的互補軟件越多,對于使用者的效用越高。在一般網絡外部性的基礎上與雙邊市場特征相結合,則發生平臺一方用戶獲得的價值還會隨著另一方用戶數量的增多而增加的現象。因此,平臺與雙方用戶之間、用戶與用戶之間都具有交叉的影響,這種交叉性則形成其區別于傳統市場的“交叉網絡外部性”。由于這一特性的存在,易導致正反饋效應的發生。在雙邊市場中,某個產品或服務的盈利情況取決于在平臺上進行交易的雙方參與者的數量。任何一方消費者的增加,都會影響推動另一方的產品或服務的價值增長。而一旦規模形成,加上網絡經濟條件下的程序軟件往往具有高固定成本和低邊際成本的特殊成本結構,很快就會形成邊際成本逐步遞增的正反饋效應,即當使用某產品的用戶超過臨界容量時,正反饋效應會自發地增加使用該產品的用戶數量,從而就會出現強者更強,弱者更弱的市場獨占的局面,壟斷似乎得以形成。[杜云:《網絡經濟中的壟斷與公共政策分析》,載《當代財經》2006年第3期。]這點我們從“BAT”三家公司長達十余年的市場勢力便可見一斑。
              由于網絡效應的存在,在互聯網市場的均衡性不完全由價格決定,而是與網絡的規模密切相關,因為網絡規模會影響互聯網用戶的支付意愿,從而影響市場需求。例如,在網絡擴大到臨界規模之前,互聯網企業會采取各種優惠策略吸引用戶加入其網絡,而在越過臨界規模并達到市場均衡點及用戶鎖定后,其支配地位相對穩固,轉移成本業已形成,互聯網企業可能會提高價格以增加利潤。而在現實的雙邊互聯網環境中,由于大多數面向個人用戶的產品或服務都是低價或免費提供,這些企業在其規模達到市場均衡點后,一般也只會向市場另一方的企業用戶提升價格,或者減少技術研發的投入以減少成本。
              3.2.2平臺企業的價格策略
              在單邊市場中,我們可以通過需求彈性和邊際成本的測算來進行成本——價格分析,即企業的利潤來自于企業產品的價格總水平,但這個價格總水平在不同的消費者之間沒有區別。但是在雙邊市場中,定價平衡法則并不反應企業的成本結構,價格決策還必須考慮平臺另一邊的需求彈性以及漲價可能對平臺另一邊造成的影響。在壟斷制度下,子市場的需求彈性越大,則定價會越高。如果一方子市場的價格變高,相應地另一方子市場的價格就降低了,平臺企業通過降低一方子市場的價格來吸引更多的用戶,從而獲得更大的利潤空間。[[[]Rochet,J.and J.Tirolel:“Two-sided Markets:an Overview”DEI University de Toulouse,2004
              參見尚秀芬、陳宏:雙邊市場特征的企業競爭策略與規制研究綜述”,《產經濟研究》年第期,第頁。]]
              一是,免費策略。交叉網絡外部性要求平臺本身提供的產品和服務與平臺兩邊用戶各自的需求及其達成交易方面是相互補充、相互依賴的。而對于平臺企業來說,兩種類型的用戶必須同時存在并且對于平臺產品或服務具有互補性的需求。為了實現最大利益,平臺企業通常會對吸引力較強的一方(通常是大眾互聯網用戶而非另一方的企業用戶)實施優惠低價手段甚至是免費策略,以吸引其參與平臺交易,擴大平臺的用戶規模,以此來陸續吸引另一方進入。事實上,免費越來越成為互聯網市場上普遍有效的一種運營模式,幾乎所有的互聯網企業都將其基礎服務制定為零收費,包括搜索引擎、電子郵箱、即時通訊、微博、微信、視頻平臺、新聞、音樂等內容。免費已經成為互聯網行業通行的、基本的也是最行之有效的起步方式及運營模式。一系列數據顯示,互聯網用戶對網絡商品或服務的價格敏感度非常高。在針對即時通訊服務的調查中,根據CNNIC的調查結果,在所有有效的受調查用戶中,60.6%的用戶不愿意為即時通訊服務支付費用,而另外一部分受調查者即使愿意付費,其付費也僅僅針對即使通訊平臺提供的其他增值服務,而非即時通訊的基礎服務。另外根據eNet調查結果,騰迅若對其即時通訊軟件QQ用戶進行收費,81.71%的用戶將流失,并且他們會立即轉而使用市場上的其他免費即時通訊軟件作為替代。
              二是,動態定價。通過上一點我們可以得出,互聯網行業的規模經濟是一種需求方規模經濟,一旦這種規模經濟形成就會產生消費者黏性,即消費者在形成對一個互聯網產品的依賴之后,由于路徑依賴和不愿意支付轉移成本的原因,會對消費者形鎖定,我們稱之為“用戶鎖定”。一個平臺企業通常會在產品入市的初期采取低價或者免費策略,吸引到足夠用戶以后,用戶間會形成一個穩定的圈子或者功能使用習慣,從而在形成“用戶鎖定”效應后,轉而提升價格或拒絕交易。如在3Q大戰中,用戶對騰訊強制要求“二選一”的行為多表示不滿,但也因轉移成本過高而被迫妥協。
              這些分析可以基本得出一個結論:雙邊市場中平臺企業的定價并不遵循邊際成本的定價原則,而是向平臺一邊收取低于邊際成本的價格甚至零價格,而向另一邊收取高價格。但是,這種行為并非掠奪性定價行為或者交叉補貼行為,而是網絡平臺企業為了維護自身運營的必要手段。
              3.2.3互聯網行業的兼容性和標準競爭引發的技術壁壘
              互聯網行業的兼容性和標準性是導致互聯網行業呈現壟斷特征的另外兩大因素。所謂兼容性,筆者理解為相互依賴性和互補性,也可以理解為互聯互通性。一方面,對于處于互聯網平臺雙邊的用戶而言是相互依賴,相輔相成的,任何一方的數量增加或減少退出都會對另一方產生實質影響;再者,互聯網之所以能夠通暢運行,就在于各個系統單元之間能夠有效銜接和聯通,因此不同的軟件、應用程序和系統才都能達到相互兼容的效果。
              正因如此,兼容性產生了兩大效果:一是,創造滿足至少一邊用戶的有效需求是互聯網企業起步時期運營的基礎條件,如若不采取低價優惠乃至免費的營銷手段,就不可能吸引用戶嘗試進而形成市場規模,也無法實現為用戶創造價值。因此,交易平臺發揮了關鍵作用,交易平臺降低了買賣雙方連接的交易成本,促進他們之間的交易。二是,促進了不同企業開發功能互補,日趨完善的產品。這點從現在日趨興盛的APP市場便可見一斑,我們曾經幻想過的軟件應用功能,都逐漸被實現,每天都有滿足各行各業各類人群的應用軟件被創造出來,使我們消費者一邊的用戶體驗越來越便利。從而也支撐起了許多小企業通過互聯網平臺為其他企業創造互補產品和軟件服務而生存發展。如我們如今人人必備的及時通訊軟件“微信”在今年推出的“小程序”功能,使得許多小功能的應用程序開發企業搭上了微信的順風車,這些小程序同時優化了我們作為需求方的用戶體驗,又提成了微信自身的價值??梢?,互聯網行業的兼容性特征在推動產品的差別化、多樣化、互補銜接方面功不可沒。
              標準性也是互聯網行業的重要表現。受到需求方規模經濟和消費者黏性的影響,一個廣受認可、使用率高的平臺企業很容易獲得在位優勢,同時其率先發布的標準也更大可能成為行業準則。在傳統行業中,任何類型的產品都可能出現諸多標準,甚至自己的規格,只要滿足不同消費群體的偏好需求即可。但是,在如今的互聯網行業針對某類產品、搭載某個平臺只能存在一種標準,否則就無法兼容,也就不能實現互聯互通。因此,誰搶占了標準的先機,誰就有可能占據市場支配地位,從而形成競爭優勢。對于控制了行業標準的互聯網企業來說,控制了標準就等同于把控了市場準入的門檻,并可以將優勢地位延伸到相關聯的市場。
              既然互聯網的兼容性要求只存有一種統一的網絡標準,那么搶先開發市場或占有技術優勢的企業率先將自身的操作系統規范設定為統一標準,就可以形成相應領域的進入壁壘。并且,這些標準往往與這些企業的商業機密、技術專利等知識產權方面的權利息息相關,想必為自己持有,這更加加大了其他企業的進入成本,從而進一步提升力了相關市場的進入壁壘。受到互聯網兼容性和標準性的限制,若想要打破已在位龍頭企業的支配地位,新企業就既要滿足現有網絡標準,同時擁有自身產品獨特的創新性,得到功能互補產品的支持更是必不可少,否則基于需求方用戶粘性的前提根本無法對在位企業起到有效沖擊。而且,優勢的客戶量會為每個客戶創造更多的價值,兩邊的規模經濟能夠讓在位企業以更低的成本為需求方提供更多服務,從而影響市場競爭格局。

              4單邊市場邏輯在互聯網行業中的不適應性

              市場支配地位的一般框架是,對特定商品的競爭性商品范圍和地域范圍進行界定作為反壟斷執法工作的起點,即首先界定相關市場。[[[]《xxxx反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第二條:任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發生在一定的市場范圍內。界定相關市場就是明確經營者競爭的市場范圍。在禁止經營者達成壟斷協議、禁止經營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等反壟斷執法工作中,均可能涉及相關市場的界定問題??茖W合理地界定相關市場,對識別競爭者和潛在競爭者、判定經營者市場份額和市場集中度、認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題,具有重要的作用。因此,相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點,是反壟斷執法工作的重要步驟。”第三條:“相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執法實踐中,通常需要界定相關商品市場和相關地域市場。]]界定的方法通??梢曰谏唐返奶卣?、用途、價格等因素進行需求替代分析,必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時,可以按照“假定壟斷者測試”的分析思路來界定相關市場。[[[]《xxxx反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第七條:界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中,根據實際情況,可能使用不同的方法。界定相關市場時,可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析,必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時,可以按照“假定壟斷者測試”的分析思路(具體見第十條)來界定相關市場。反壟斷執法機構鼓勵經營者根據案件具體情況運用客觀、真實的數據,借助經濟學分析方法來界定相關市場。無論采用何種方法界定相關市場,都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性,并以此作為對相關市場界定中出現明顯偏差時進行校正的依據。]]相關市場的范圍確定是為了判斷企業在劃定市場內的市場份額,并以此作為企業是否具有壟斷地位的重要依據,達到一定的市場份額往往可以被推定具有相應的壟斷勢力,也就是市場支配地位。
              上述傳統的市場支配地位分析模式是以單邊市場和實體經濟為基礎構建的,而在互聯網行業中,多呈現單邊市場和雙邊市場甚至多邊市場并存的情況。就像京東、當當網、一號店此類,既可能是以自身作為零售商的單邊的市場模式(如京東自營),也可能是作為一個交易平臺,開放式的準許其他銷售商借此交易平臺與用戶進行買賣交易。前者尚可以通過需求彈性和邊際成本的傳統單邊市場分析模式進行價格——成本分析。但后者,由于雙邊市場的價格決策同時受到兩邊用戶的雙重影響,需要把整體的需求彈性和邊際成本計算進來,這對司法實踐操作非常困難?;ヂ摼W獨特的價格策略,很難確定一個價格在雙邊市場中是比社會最優價格更高還是更低,或者是否更多的競爭會使當前的價格上升還是下降。

              4.1互聯網企業的相關市場界定難題

              任何限制競爭的行為都發生在特定的市場,對相關市場的界定是反壟斷分析的起點,其對案件的結果有著直接的影響。盡管如今國際上尚未形成統一的相關市場界定的標準與方法,但不難看出,相關市場的界定主要是依靠需求替代和SSNIP測試法,此方法的核心在于衡量價格和消費者對替代產品的選擇兩個變量之間的關系。
              4.1.1以價格為基礎的需求替代型和SSNIP測試法在雙邊市場應用的難題
              相關市場的界定所要回答的根本問題事實上是,哪些產品在市場上相互進行競爭。如今國際上反壟斷執法運用中相關市場界定的方法多種多樣,包括產品功能界定法、需求交叉彈性法、價格關聯性檢驗、產品流檢驗、因果關系檢驗等方法[[[]李曉蓉.市場界定理論發展綜述[J].經濟學動態,2003(1):82]]。其中大致可以分為兩大類:一是合理的可替代性方法,二是假定的壟斷者測試(SSNIP)方法。
             ?。?)合理的可替代性方法的弊端
              合理的可替代性方法是從需求替代或供給替代的角度出發,根據產品功能、用途或者地域是否存在可替代性來完成對相關市場的界定。實踐中各國常常以需求交叉彈性的概念來對替代程度進行量化[[[]需求交叉彈性是指在某產品價格不變的條件下,當一種產品價格發生變化時,另一種產品需求發生變化的程度,用以觀察兩種產品競爭的密切程度。]]。但由于互聯網行業的交叉網絡外部性及其導致的正反饋效應和用戶粘性效應(鎖定效應),用戶常常很難也不愿意輕易轉向其他產品或者服務。加之互聯網行業中,各個平臺企業普遍都實行產品差異化的創新策略,不同差異化的產品功能總能滿足不同類型的客戶需求,從而吸引有相應需求的固定客戶群體,這必然導致需求交叉彈性指標通常較低,進而導致相關市場的界定過窄。[[[]Lemleyet al.,1998]]并且,由于各式各樣產品從外觀特性到產品功能用途都具有多樣性,判斷兩個產品是否具有合理的替代性就存在很大的主觀性,
             ?。?)以價格理論為基礎的SSNIP法界定相關市場的不適應性。
              相比之下,SSNIP測試法克服了合理的可替代性方法中依據需求交叉彈性理論帶來的主觀性,相比更具有科學性。SSNIP測試法實際上是一種“思想實驗室”[[[]李劍:《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》[J].法商研究,2010年第5期:42頁]],以持久地(一般為一年)小幅度(5%-10%)提高目標企業相關產品的價格來考察改產品的替代程度。在實驗的各個階段那些被稱為“最好的替代品”都將逐步被納入相關市場中來,直到這些產品形成一個圈子集合,這個集合就是壟斷分析所要界定的市場。SSNIP測試法以嚴密的經濟學分析論證為基礎,直接采用數據分析法,克服了前者帶來的主觀性。但面對互聯網行業依然存在兩大問題:
              一是,互聯網行業的傾斜定價策略導致互聯網行業的雙邊市場中,往往有一邊為“免費邊”,通過免費提供服務來吸引培育一定的客戶群,那么參考免費邊的產品作為測試目標則基準價格為0,就使SSNIP短暫價格上漲這一測試方法失去了意義。在“奇虎訴騰訊案”中,一、二審法院都將基準市場選定為“即時通訊服務市場”,而這一市場的基準價格即為0。這樣一來,在基準價格為0的情況下通過5%-10%的價格漲幅來分析需求交叉彈性,因為漲價的結果始終是0,也就沒有任何數學意義上的漲幅可言,SSNIP測試法就完全失去了意義。
              二是,雙邊市場中一方價格變化不僅會導致這一邊的消費者流失,還必然引起另一邊需求的變化。從而引發市場中所有平臺直接或者間接收到影響,各邊市場規模會相對或者絕對發生變化,引發進一步問題。因此我們不可能只測試一邊市場的價格效應,而不考慮兩邊之間的反饋效應對另一邊的影響。加之如果對免費邊實施收費,哪怕是一點點費用,也會因此用戶的心理落差,導致用戶大量流失,從而使另一邊也無法持續運行。所以SSNIP測試法制定的“小而顯著且非暫時性”的漲價幅度理論基礎在單邊市場中運用自如,卻未必能適用在雙邊市場中?;ヂ摼W市場的交叉網絡外部性和反饋效應使得5%-10%的漲價幅度的效果被放大,傳統的假定漲價幅度基本上已無法反應市場的真實競爭情況。更何況,在互聯網行業,產品質量與功能創新、服務體驗等因素對競爭績效的決定性要遠大于價格本身的因素。所以,在互聯網行業中的首要競爭策略是產品的創新性、差異化,而非價格策略,那么以價格理論為基礎的SSNIP測試法根本不能有效的界定該行業的相關市場。
              4.1.2互聯網的開放性與相關地域市場界定
              傳統相關地域市場的界定方法也是以合理的可替代性方法,從消費者和供給者角度確定產品競爭在多大范圍內展開的。在實際操作方法上,美國的2010《橫向合并指南》明確了假定壟斷者測試法可以界定相關地域市場;中國的《相關市場界定指南》也指出當適用其他方法較難界定相關市場時,可適用假定壟斷者測試法。也就是說,從消費者角度出發,相關地域市場就是消費者可以尋求替代產品的地理區域范圍,即需要考慮消費者旅行與價格的相對偏好、商品的銷售分布及商品的價格差異。從經營者角度出發,相關地域市場就是經營者面臨競爭的地理區域范圍,即需要考慮到商品的交通運輸成本及其他成本、不同地區的產能差異、不同地域間的貿易壁壘。
              但在互聯網行業領域,平臺競爭的范圍究竟有多大,則很難界定,實踐中主要呈現出三種觀點:
              一是,認為互聯網行業間的競爭可以是全球性的。因為在某種程度上來說互聯網是無國界的,如網絡信息服務軟件通過國際互聯網迅速傳遞信息來實現正常運行,并嚴格執行萬維網協議(World Wide Wed)運行的基礎,萬維網又是由全球統一資源標識符(URL)標識,并經超文本傳輸協議(HTTP)傳輸空間資源的一項服務,因此信息服務軟件的使用范圍可以覆蓋到萬維網所能延伸到的所有角落(全球范圍)[[[][美]勞倫斯.萊斯格:《思想的未來》,李旭譯,中信出版社2004年版"P42]],加之客戶端程序易于復制和傳輸,各國的計算機都能下載安裝,其市場范圍的世界性已是不言而喻"再者,隨著全球化趨勢增強,國家和地區間的文化和語言障礙日益縮小,彼此間傳遞信息的渠道更是暢通無阻,所以互聯網企業的相關地域市場應界定為全球市場。[[[]楊東.《互聯網信息服務市場支配地位的認定及法律調整》[J].政法論壇,2012第1期]]
              但筆者更認同與之相對的觀點,因為該互聯網運行標準,所能體現的是互聯網行業兼容性的特點,并不代表兼容此標準的互聯網企業產品均要使用全球各個國家。并且就算是英語已成為國際通用語言,但我們不可忽視在一國境內使用外國語言進行交易的概率,以及用戶使用習慣和不同國家政治因素等方面的影響。加之,各國互聯網服務的邊境性管制的要求,大多數的國外平臺、軟件等在本國內都是不允許正常使用的。例如,谷歌搜索在我國大陸領域內就是無法使用的,那么在我國的搜索引擎行業競爭就不必將谷歌等國外搜索引擎考慮進來。同樣,Face time的即時通訊功能在大陸地區也是無法使用的,許多國外軟件也因兼容問題在國內無法使用。因此,在很多情況下互聯網產品及服務通常是很難超越國界的,不由分說的將互聯網行業的相關地域市場界定為全球市場的范圍過寬,且沒有替代性分析的意義。這一點從“3Q案”中,最高人民法院二審改判廣東省高級人民法院一審認定的全球市場為中國大陸市場系本案的相關地域市場,便可以看出中國的司法實踐是支持互聯網行業的平臺競爭是具有地域性的,通常是只能局限在特定的語言、政治轄區或邊界性管制領域內的,即多表現為一國境內。
              第三種觀點認為,互聯網本身即是一個地域市場。其認為,互聯網是一種信息傳播的機制,是一種虛擬化領域,平臺的競爭也只存在于虛擬網絡中,所以“互聯網本身”就是一個地域市場。這樣的界定有其一定的合理性,但僅能符合一種情況,就是所爭議的相關產品僅在網絡上使用,或者僅在網上銷售,用戶不能通過實體商家進行交易及取得。這樣才能滿足實體市場不存在該產品的替代性及競爭性。但實際上,互聯網產品或服務往往存在實體性的替代,大多數產品都是從線下到線上的一個過渡過程,線上的商品幾乎都有實體店在具體的地理位置上進行銷售和競爭的。也就是說,互聯網產品或服務往往存在實體性的替代,因此在審查互聯網企業的競爭行為時不得不將實體的地域市場考慮進來??梢?,在具體操作中,只有先確定是否有相關實體店的實體產品存在,確定其對線上產品的替代性,才能鎖定相關地域市場的可替代范圍。因此,相關產品市場的界定在互聯網行業更為重要。在司法實踐中,大量案例也反映出,法院在審理此類案件過程中總是要求,相關地域市場必須界定為明確的地理范圍。如在America Online訴Great Deals案中,主審法院弗吉尼亞東區法院指出,“互聯網不能被定義為存在外部邊界,其本身不是一個地方或者位置,它是無限的?;ヂ摼W是一個巨大的網絡,允許數以萬計的人通過接入互聯網進行信息交換。盡管互聯網可能是無限的,但可以將使用互聯網的個人所在的位置界定為相關地域市場。”可見美國法院主張,將相關地域市場界定為一個真實存在的場所,一個具有物理邊界的地理區域范圍。因此在美國,即便產品及服務只在互聯網上提供,也同樣要求相關地域市場存在明確的外部邊界,即以一個地理位置存在。
              4.1.3互聯網產品的多樣性與相關產品市場界定
              傳統經濟中,之所以能夠清晰界定相關產品市場但由于產品功能確定,該產品所能滿足的需求者范圍能夠得到嚴格界定,進而能夠提供替代產品的供應方范圍也容易被劃定。
              目前,很多網絡產品具有跨業務競爭性,雖然其并非網絡經濟效應的結果,但會影響網絡經濟中相關市場的界定。如QQ軟件,其主要的業務就是提供即時通訊服務,但除了這一業務外,騰訊還發展了多項業務,比如QQ瀏覽器、QQ游戲、騰訊視頻、騰訊電腦管家等業務,從而進行跨業務競爭。在本案中,奇虎360與騰訊QQ之所以出現沖突,就是因為兩者的業務具有競爭性,其實質就是對用戶資源的爭奪。本來360主要提供互聯網安全服務,騰訊QQ提供即時通訊服務,兩者之間并沒有業務上的競爭性。但騰訊QQ推出騰訊電腦管家等安全軟件,同奇虎360爭奪電腦安全管理方面的用戶資源,從而引發3Q大戰。因為一個網絡企業一旦擁有龐大的用戶資源,進行業務轉型相對容易很多,并不會花費太多的成本。QQ軟件進行多項跨業務競爭正是建立在其龐大的用戶規?;A之上的。
              QQ軟件跨業務競爭性使得在對其相關產品進行界定時,不僅要考慮用戶方面的需求性,還要考慮供給方的競爭性。如果只是單純的從需求方出發來劃定QQ軟件的相關產品市場,難免會縮小其相關市場的范圍,掩蓋其真實的競爭狀況,據此得出騰訊具有市場支配地位的結論,可能會影響整個互聯網企業的正常發展。
              4.1.4互聯網的創新性與相關時間市場的界定
              我們常常提到的時間市場并不是一個獨立性的市場,它是對產品市場界定有效期的框定,其依附于相關商品市場與相關地理市場的界定。其本質是對相關產品市場和相關地理市場時效性的一個界定,即時間市場意味著我們在對市場進行界定時要考慮時間因素,超過一定時間的相關產品市場和相關地理市場的界定不再有效,這要求我們適當地將未來市場份額變動的可能性考慮在內。市場界定的時效性一般將產品的使用期限、產品的生產周期、產品有無季節性、產品是否受知識產權保護等因素考慮進去。隨著科技的日新月異,相關市場界定的時效性還應多觀察行業產品流行的時間,行業革新速度導致的產品替代頻率的基礎上進行綜合分析。
              互聯網行業屬于創新密集型行業,產品生命周期迅速縮短,時間因素在互聯網行業更為凸顯。就像我們通常是在一個炊具,一個拖把損壞后再去更換,卻往往為了追求新功能而提前更換手機。創新的必要性及創新速度的加快,必然導致現有優勢企業的壟斷時間被迫逐步縮短。在工業經濟時代,一個企業從默默無聞到輝煌,再由輝煌到衰敗,可能要經歷,幾十年甚至上百年的時間,而互聯網經濟學的這一天,可能只需要幾年甚至幾個月的時間。[2001年出版的《微軟之后的反壟斷政策:數字化時代陳舊的反托拉斯法》一書中,作者提出了互聯網時間(internet time)的概念,因為互聯網實踐中的,三個月大約等同于標準時間的一年,因此企業和個人必須在極短時間內,制定計劃,采取行動,否則就有可能被市場淘汰。2001年出版的《微軟之后的反壟斷政策:數字化時代陳舊的反托拉斯法》一書中,作者提出了互聯網時間(internet time)的概念,因為互聯網實踐中的,三個月大約等同于標準時間的一年。]因此企業和個人必須在極短時間內,制定計劃、采取行動,否則就有可能被市場淘汰。正如一個操作系統的小變化,就使蘋果輕而易舉淘汰了昔日手機行業的寡頭諾基亞。
              從法律上衡量企業是否具有市場支配地位,必須在一定時空下才有意義。而對于瞬息萬變的互聯網技術來說,其時間和空間界限就很難確定,一時的市場占有份額,也不會成為市場進入的主要障礙,網絡效應、知識產權與技術標準的,因素更加重要。一方面,技術的創新導致產品之間的可替代性增強,一些產品初期的功能設計很可能伴隨技術的發展、功能的延伸,發展為與之前功能完全不同的產品領域相互替代的地步。例如平板電腦沖擊了游戲機市場,手機更是逐漸取代了PC。另一方面,技術的快速發展給界定相關產品市場時,對產品可能替代品的認定,替代品所屬領域的劃分及提供這些替代品的供應商范圍的劃定方面帶來了極大的挑戰。OECD在1996年發布的Application of Competition Policy to High Tech Markets提出可能需要認定以下三個隊快速創新行業反壟斷政策實施可能有意義的市場:當代產品市場、致力于研發產生新生產工藝和產品的“創新市場”及下一代產品市場。[[[]OECD Journal of Competition Law and Policy,Volume 2,Number 1,February 2000,pp.195-251(57)
             ?。╤ttp://www.ingentaconnect.com/content/oecd/15607771/2000/00000002/00000001/c05 2017年9月3日查詢]]可是,創新具有不確定性,那么這種預測的可操作性還值得商榷。
              4.2互聯網企業的市場支配地位的認定難題
              相關市場的界定是為了判斷企業在所界定的市場內的市場份額,并以此作為企業在該界定范圍內是否具有壟斷地位的重要依據,往往將達到一定的市場份額作為推定具有相應壟斷勢力的依據。根據我國《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)的界定,市場支配地位是指經營者在相關市場上能夠控制商品的價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入市場的一種能力。對其一般的理解即為,市場支配地位是經營者或者經營者聯合體在特定范圍的市場上具有控制價格或者排除競爭的能力。這種能力表現為對產品質量、價格、銷售等實施控制,從而不受競爭的束縛。我國《反壟斷法》的這一界定在理論和立法技術上很大程度參考了《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》。
              4.2.1市場結構標準在互聯網行業的不適應性
              作為市場支配地位認定的傳統方法為市場結構標準,實踐中市場份額是市場結構標準最重要的指標。市場份額可以用來粗略地判斷市場力量,但可能具有誤導性,因為高市場份額本身并不意味著一定具有市場支配地位,這對互聯網行業尤為明顯。
              首先,市場份額認定的是否準確,其前提是相關市場的界定是否真實。如前文所述,互聯網行業相關市場的界定存在種種困境,尤其易發生市場界定過窄的情況,那么原本不具備支配地位的企業就會被誤認為市場份額過高。相反,如果界定得過于寬泛,原本具有支配地位的企業其市場份額又會被忽視。其次,即使企業的市場份額不高,但是存在技術壁壘的高進入門檻,或者市場中其他企業的勢力都很小的話,也可能出現壟斷行為。而最關鍵的在于互聯網企業之間的市場競爭已然主要不是價格競爭,而是創新能力的競爭,這意味著高市場份額很可能只是暫時的,創造性毀滅的競爭過程會使將市場份額等同于支配地位的說法受到質疑,如果高市場份額恰恰是效率的體現,且自身處于不斷變化之中。如果集中度的提高伴隨著價格的不斷降低,則壟斷市場結構本身既是消費者選擇的結果,那么對互聯網企業市場支配地位的認定就需要更為謹慎。這一點理查德波斯納早在2003年專著的《反托拉斯法》中便說明,“在雙邊市場中,不會考慮市場另一邊用戶的需求,任何想從單邊用戶中獲取超額利潤的策略都會是自我毀滅的過程”。這意味著,雙邊市場本身限制了平臺企業實施壟斷行為的能力。如果一味地將較高的市場份額和市場集中度作為推定壟斷的硬性指標,會導致社會福利的減損。
              4.2.2雙邊市場條件下測定市場力量的困境
              傳統的經濟學理論,在分析是否構成壟斷時,主要依據三大標準:第一,產品或服務的定價與平均成本和邊際成本的偏離程度;第二,企業市場占有率(企業市場份額);第三,市場進入壁壘的高低。但是互聯網行業本身存在的諸多特質,使上述三大標準幾乎失效?;ヂ摼W行業典型的競爭性壟斷市場結構,對市場支配地位的認定帶來了挑戰。
             ?。?)在相對較高的固定成本投入之后,互聯網產品的平均成本,呈遞減趨勢,邊際成本幾乎趨于零。因此互聯網企業的供給能力幾乎趨于無限大,互聯網市場天然就是寡占型的市場。有觀點,甚至認為互聯網本身就是,只有第一,沒有第二,在這種情況下,只要產品或服務的價格大于零,在雙邊市場下,只要兩邊的價格總和大于零,互聯網企業就能獲得收益。在這個角度來看,互聯網產品,或服務隊平均成本和邊際成本的偏離是很小的,以價格作為判斷依據,很難認定互聯網企業具有市場支配地位。
              2)由于互聯網行業高固定成本和低邊際成本的特征,較高的市場進入壁壘確實存在,如果將企業為了實現需求方規模經濟而開展的策略性行為視為企圖壟斷的一種表現,那么這種行為就具有反壟斷的可處罰性。但是,從需求方規模經濟以及由此產生的正反饋效應看,這種壁壘正是消費者自身設立的,而非企業故意設立的,對于消費者而言,互聯網企業規模越大,網絡的覆蓋面越廣,對于自己反而越有利。因此,從保護消費者利益的角度出發,互聯網行業的較高進入壁壘,并非值得反對。
              3)雙邊市場中的“交叉補貼”往往具有合理性。在單邊市場中,如果一個企業用從一個市場中獲得的利潤來補貼另一個市場中虧損或用以支持另一個市場的發展,往往被視為“交叉補貼”。但是在雙邊市場中,平臺企業幾乎無不通過此種方式運營的。相反如果不采取交叉補貼的手段,不在平臺的兩邊實施差異化的甚至完全相反的定價策略,那么吸引客戶試用平臺進行交易都是天方夜譚,更不可能獲得收益,也就無法形成雙邊市場。據此,交叉補貼是使雙邊市場得以運營的必要條件。
              市場支配地位的推定是市場情況的綜合考察,必須建立在個案分析的基礎上,在根據市場份額技術條件和依賴程度等推斷企業具備市場支配地位之后,應繼續考慮其他因素,并給予經營者提出證據推翻這種推定的機會。特別是考慮到我國尚未出現如微軟這種掌握核心知識產權和技術標準的全球性互聯網企業,我國的互聯網經濟尚處于起步階段,應該對其予以適當保護,允許,互聯網企業提出效率抗辯和社會公共利益抗辯,避免將互聯網企業的發展扼殺在搖籃里。
              綜上可見,雙邊市場的自身特點導致了諸多在傳統單邊市場中看似違法的行為都具有了運營必要性的合理性。根據單邊市場制定出來的規制邏輯在雙邊市場下很難適應,簡單的套用很有可能導致規制無意義的后果。正如耶魯大學的埃文斯教授所言:雙邊市場的規制必須從一個全新的視角去看待,簡單地、割裂地考慮平臺一邊的市場行為將會得到片面或者錯誤的結論,對雙邊市場的反壟斷規制應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率等評估因素。[[[]See David S.Evans,The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets,Yale Journal on Regulation,Vol.20,2003]]

              5雙邊市場下互聯網行業相關市場界定的實踐

              5.1相關地域市場的界定

              在“唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱唐山人人公司)訴北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱北京百度公司)案”(以下簡稱“百度案”)中,一審法院認為“考慮到文化背景、語言習慣等因素,中國的網絡用戶選擇并可以獲取的具有較為緊密替代關系的搜索引擎服務一般來源于中國境內,即中國境內相關服務的提供者表現出較強的競爭關系。中國搜索引擎服務市場是本案中《反壟斷法》意義上的相關市場。”可見“百度案”中的相關地理市場為中國市場。但是,在“3Q”案中,一審法院認為“即時通訊服務的經營者及用戶并不局限于中國大陸。用戶的語言偏好和產品使用習慣不能作為劃分地理市場的唯一依據。即時通訊產品和服務的市場參與者在全球范圍內提供和獲得即時通訊服務時,并無額外運輸成本、價格成本或者其他成本。目前也尚未出現法律或技術上的標準來限制這些服務在全球范圍內的提供和使用。”[[[]摘自(2011)粵高法民三初字第2號民事判決書。]]從而得出本案的相關地域市場為全球市場。二審法院雖作出了維持一審判決,駁回奇虎公司的全部訴訟請求。但在認定本案相關地域市場方面作出了更改,即應界定為中國大陸地區市場,而非全球市場。其分析思路的精彩之處在于對競爭者進入相關市場的方向性問題的準確描述,即以大陸市場為出發點,分析大陸境外經營者即時進入市場并達到有約束力規模的情況,而非大陸境內經營者進入境外市場的難易問題。依據《xxxx反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條規定[[[]《xxxx反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條第3款規定:相關地域市場,是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。這些地域表現出較強的競爭關系,在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的地域范圍。]],更傾向依據騰訊在地理區域中的實際競爭關系來判斷本案的相關市場,筆者認為二審法院的觀點更具合理性:
              1、中國大陸的即時通訊軟件及服務有較強的獨立性。即時通訊軟件在用戶使用語言、偏好、網絡設施以及互聯網法律法規限制等方面與域外市場顯著不同,使得該市場區域與域外市場存在明顯差異。雖然QQ的用戶遍布全球,但基于中文語言、文化背景,絕大多數用戶為中文用戶且位于中國境內,即使境外存在用戶,但在總用戶數中所占比例非常之小。另外,中國大陸相關市場內部沒有明顯的地域市場劃分,由于語言相通,文化相似,用戶使用方式相近,地域間不存在替代競爭關系,因此本案涉及的即時通訊軟件及服務的相關市場應界定為中國大陸市場更為準確。
              2、界定相關地域市場不能局限于產品或服務自身的特點,還應考慮經營者的市場定位,也就是經營者針對中國市場還是全球市場進行開發的,或者從經營策略選擇上來分辨產品或服務面向的地域市場。如果僅從即時通訊軟件及服務的特點來看,他們無疑是可以面向全球市場的,但是騰訊有沒有面向全球市場進行開發創設則是另外一回事。目前QQ在不同國家有不同的語言和版本,可理解為騰訊是有意識地區分市場進行開發的,只不過最大的市場仍然限制在中國。一審法院提出了本案有證據顯示境外經營者可以向中國大陸用戶提供即時通訊服務,騰訊也同樣可以向全球各地提供該服務。有一定數量的香港、澳門、臺灣地區以及分布在全球各地的中文用戶在使用QQ的即時通訊服務功能;同時也有外國的外文用戶在各國使用騰訊提供的外文版本的QQ通訊服務。但在騰訊發布的不兼容360的官方聲明中卻僅有中文版本,其原因顯然在于QQ主要是在中國市場發展。
              3、盡管從物理技術研發角度上,即時通信業務是可以突破地域限制的,但是基于各國政策、法律等因素的影響,這種不受地域限制的推廣還是難以實現的。若按照一審法院提出的互聯網具有全球性的邏輯推論,幾乎所有互聯網反壟斷案件都應該把地域市場界定為全球市場,也就幾乎沒有企業足以達到支配地位。實際上,從Facebook難以打開中國大陸市場就可以看出,中國互聯網市場與域外互聯網市場有著明顯的差別,短時間內不可能融為一個市場來看。
              在Google收購DoubleClick案中,根據國家偏好、語言與文化特點,廣告的提供與購買是差異化的主體。因此,在歐盟區域內,根據國家與語言界限,相關地理市場需要被分別考慮。因此,針對網絡經濟下相關市場認定過程中的特殊性,在做一般性認定或推定為全球市場的前提下,特殊的地域市場認定有其自身特定的價值與意義,應予以重視。

              5.2相關產品市場的界定

              如本文第一節所述,互聯網經濟是廣義的理解,是指“通過計算機互聯網在社會經濟各領域中的普遍應用,使得知識、信息的成本大幅度下降,逐漸成為核心生產要素的全球化經濟形態”。[[[]張小蒂、倪云虎:《網絡經濟》,高等教育出版社2002年版,“緒論”第一頁。]]該定義揭示出了互聯網不是一個獨立發展的產品,而是一個不斷滲透人類生活的生態型產品,因此它既給我們帶來了全新的信息交互類產品、服務,也通過渠道的創新為我們獲取傳統產品提供了新方式,而“全新產品”與“傳統產品”之間可能存在交叉替代性進而影響反壟斷執法中的市場界定。例如,我們都認可搜索引擎、電子郵件、即時通訊、門戶網站、社交網站、網絡游戲等都是基于互聯網發展起來的全新產品,但其大部分功能在一般傳統產品中也可實現,只是后者在速度、便捷性及人工成本上處于劣勢。例如,傳統信件、傳真、電話都可以部分替代電子郵件和即時通訊軟件;報紙雜志可以實現門戶網站的信息內容;電子商務與實體商店都是滿足人們的購物需求,只是互聯網使我們獲取信息的速度和廣度大幅提升。這一特點促使我們需要分析互聯網企業相關市場的橫向與縱向界定。橫向上,需考慮與互聯網產品功能接近、甚至相同的可進行替代的傳統、實體產業;縱向上,則考慮所有在互聯網行業內具有競爭性的企業及它們生產產品的替代可能性??紤]到實踐中執法和司法判例的有限性,這里重點分析三大類互聯網企業的相關產品市場的界定:一是互聯網零售商(如京東、當當、亞馬遜等);搜索引擎服務商(如百度、搜狗、谷歌等);三是社交網絡公司(如微信、QQ和Facebook等)。通過以上三類互聯網企業相關市場界定的實踐考察分析出在雙邊市場條件下互聯網行業相關市場界定的經驗及不足。
              5.2.1互聯網零售業務的相關市場界定
              網上購物的蓬勃發展已對實體銷售業務造成了巨大沖擊,如京東、亞馬遜、當當等網絡市場交易及拍賣網站,已逐漸滿足消費者的各類商品需求,從圖書、衣服、食品到電子產品,甚至到餐飲服務等,涉及用戶的各類消費需求。對于此類互聯網業務,相關產品市場界定往往可能出現僅將互聯網“網上交易/拍賣市場”的錯誤認識。在In re eBay Seller Antitrusrt Litigation案[https://www.leagle.com/decision/infco20110509088,查詢于2018年3月4日]中,原告指控易趣網存在七大類壟斷行為,包括在“網上交易市場”壟斷化或試圖壟斷化。這樣的界定實際上沒有將存在的各種各樣的替代市場考慮進去,網上交易市場忽略了還有實體交易的線下市場也可以對網上交易市場構成有效替代。
              雖然曾在20世紀末,美國和歐盟都認定過不同渠道銷售的同類產品分屬于不同的產品市場。但其原因在于當時那個年代,交通與郵寄業都尚不發達,不同渠道的消費者獲取產品時在便利性和價格方面的較大差異。而如今電子商務已經邁入尋常百姓家,網絡渠道的低成本使在同等利潤空間下,網上銷售的同款產品可低于傳統渠道銷售價格的30%左右。電商的低價優勢已沖擊傳統零售業的銷量,并可能形成對傳統銷售渠道的價格約束。消費者的消費能力不是無限的,需求也不是無限的,一個渠道支出的增加必然最終要限制另一個渠道的支出,從而必將產生對抗和競爭,在諸多行業,網購已經導致實體店銷售明顯下滑,甚至間接影響了商業地產的滯銷。如當當網的出現對傳統書店的沖擊,包括三聯書店、席殊書屋在內的一些老牌實體書店紛紛面臨倒閉的局面。這些表現都意味著雙方已經成為競爭對手,也意味著電商、實體銷售渠道的同類產品應納入同一相關市場。因此互聯網零售業務相關市場界定不僅需要考慮互聯網行業內部的競爭,還需要結合質量、價格、獲得便利性來衡量傳統市場對其的競爭。這一點與搜索引擎類互聯網產品有較大區別。
              在“Gerlinger v.Amazon案”中,原告指控Amazon與零售商博德斯集團之間的協議構成了非法價格固定以試圖實現圖書壟斷,但原告無法提供證據證明存在一個單獨的“網上圖書市場”,因此法院否定了此種界定方式。[[[]參見:Gerlinger v.Amazon.com Inc.,311 F.Supp.2d 838,851(N.D.Cal.2004).]]可見,在互聯網市場與傳統市場重疊性問題上,美國法院通常主張不能割裂互聯網市場與傳統實體市場的聯系,實體商店和網絡商店所經營的商品或服務彼此之間存在替代關系。當然,不能否認網上零售市場具有一定的獨特屬性,但都不能否認網上交易市場絕對不是買到待售商品的唯一途徑;網上競價也不是買者和賣者交易這些商品的唯一方式。因此,將互聯網零售平臺本身作為相關產品市場必將導致相關產品市場界定過窄的問題。
              5.2.2搜索引擎業務的相關市場界定
              目前有關搜索引擎服務業務的相關市場界定案例中,最突出的爭議莫過于到底是應該把相關市場界定為搜索引擎服務市場,還是界定為廣告市場。
              談到搜索引擎業務的相關市場界定,在我國最具影響力的案件當屬“百度案”是《反壟斷法》正式實施之后的第一個經過事實審理并得出判決的案件。
              2009年12月18日,備受矚目的“百度案”一審宣判。北京市第一中級人民法院以原告方所提出的訴訟主張沒有事實和法律依據為由,駁回了唐山人人公司的訴訟請求。“百度案”一審宣判之后,媒體最為關注的就是法院在該案中對相關市場的界定。從承辦法官所披露的判決書內容來看,北京市第一中級人民法院對相關市場的認定主要分為以下兩個部分[參見:(2009)一中民初字第845號民事判決書]:
              1.將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”。法院認為:“搜索引擎服務,是指服務商根據網絡用戶的搜索請求,利用一種互聯網應用軟件系統,在對相關網頁進行搜索和抓取后,經過一定的處理和組織,將查詢到的結果反饋給網絡用戶的互聯網信息查詢服務。雖然隨著互聯網技術的快速發展,除了搜索引擎服務外,網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率,但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點,是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的,即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務,即`搜索引擎服務'本身可以構成一個獨立的相關市場。”
              2.否定了被告對相關市場的界定方法。針對原告的訴求,被告提出的抗辯理由是:搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的,免費服務不是《反壟斷法》所約束的領域,因此,案件中并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。對此,法院認為:“根據目前我國搜索引擎服務的現狀,網絡用戶在借助關鍵詞并通過搜索引擎尋找自己所關注的網站或者網頁內容時,確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用。但作為市場主體營銷策略的一種方式,部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費密切結合在一起。搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務不能等同于公益性的免費服務,它仍然可以通過吸引網絡用戶并借助廣告等營銷方式來獲得現實或者潛在的商業利益。因此,被告以是否付費為標準衡量是否存在`相關市場'的觀點是不具備事實與法律依據的”。
              由上可見,法院是從進行信息搜索的網絡用戶的需求角度來判斷產品替代性的,并以此界定相關市場。與此同時,法院從北京百度公司向唐山人人公司等經營者收取了廣告費用的角度,否定了北京百度公司的抗辯理由。然而,法院的判決在相關市場的認定上其實存在一個內在的矛盾:認定相關市場是“搜索服務引擎市場”時,法院是從網絡用戶的角度出發,認為搜索引擎對其具有特別的功能;而在否定被告的理由時,法院則是從通過搜索引擎進行廣告等營銷方式的廠商角度出發,認為搜索引擎不能算是免費服務。對于同一問題的認定,法院卻是從不同的角度在進行。在這一視角的轉換中,法院盡管已經意識到北京百度公司提供的搜索服務實際上同時面對兩個群體——進行競價排名的經營者和進行信息搜索的網絡用戶,而且這兩個群體之間存在一定的關聯性,網絡用戶之所以能夠免費使用搜索引擎是因為有廠商利用搜索引擎做廣告,但遺憾的是,法院沒有意識到或者刻意忽略了相關市場界定中這一內在的沖突。因為從網絡用戶的角度來界定相關市場和從廠商的角度來界定相關市場必然會得出不一樣的結論:若網絡用戶利用北京百度公司的搜索引擎平臺來進行信息搜索,那么將相關市場界定為搜索引擎服務市場具有可接受性;若廠商利用百度是進行廣告營銷,那么將相關市場界定為廣告市場才是合理的。
              相反,2007年Google收購DoubleClick案中,美國聯邦貿易委員會卻將相關市場界定為搜索廣告市場。同樣是搜索引擎服務,為何百度和谷歌被界定為了不同的相關市場?這其中最主要的原因在于,沒有從搜索引擎的業務模式、盈利來源和雙邊屬性等獨特經濟屬性出發,認識其產業特性。
              綜合考慮搜索引擎服務的利潤來源和業務模式,將其界定為廣告市場更為可取。這主要是從盈利一方來界定相關市場,比從免費一邊來界定更加科學。因為在百度案中,百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產品,平臺的兩邊連接的分別是企業和網民用戶,法院將相關產品市場界定為搜索引擎服務市場,是從平臺一邊的需求方,即網民用戶角度出發的。但忽略了訴訟的原告是另一邊的供給方,即企業用戶,對其而言,不帶搜索引擎的產品功能是通過搜索引擎平臺的另一邊用戶使用搜索來實現企業的廣告目的。因此,法院將本案的相關市場界定為搜索引擎服務市場并不符合企業方的使用目的。
              但是,在初步認定為是廣告市場后,我們發現廣告市場包含了多種形式和功能的廣告,如報刊廣告、廣播電視廣告等,在互聯網上做廣告的方法也是多種多樣,如搜索式廣告、橫幅式廣告和彈出式廣告等。是否還有必要進一步細化利用搜索引擎提供廣告服務的相關市場呢?受益于技術的進步,搜索引擎廣告和我們傳統理解被動接受式的報刊、電視、標牌廣告存在較大的差異,很難具備反壟斷意義上的可替代性。因此所要細化的是網上廣告的不同形式,將之區分為不同的子市場。同樣是在Google-DoubleClick合并案件中,美國聯邦貿易委員會通過認證,認為搜索廣告和展示廣告、在線廣告與其他媒體廣告有顯著不同,因而將相關市場認定為搜索廣告市場(search advertising market)。[[[]http://www.ftc.gov/os/case list/0710170/071220statement.pdf,search date:2017-8-6.]]同樣的案件,歐盟則認為在線廣告市場與離線廣告市場具有明顯不同。
              在Person訴Google案中,美國加利福尼亞州北部法院發現,關鍵詞定位的互聯網廣告(廣告商支付搜索引擎費用,讓其將廣告放置在靠近搜索結果的位置)不是相關產品市場,并表示:“法院認為,沒有將搜索廣告市場和更大的互聯網廣告市場進行區分的基礎。搜索廣告與其他形式的互聯網廣告是能夠合理替代的。一個網站可以選擇通過搜索進行廣告,也可以選擇獨立于任何搜索直接發布廣告。因此,僅僅將相關市場界定為搜索廣告市場太狹窄了,不符合反壟斷法的目的。”實際上,美國聯邦貿易委員會和Person訴Google案的法院都認為,可以將相關市場界定為更廣泛的市場,不僅包括網上廣告,還包括傳統廣告。不同形式的廣告是可以相互替代的,原因在于“在吸引和保持公眾對產品的注意上,所有的廣告都具有相同的功能”。其實在America Online案中,法院已經指出,各種形式的廣告都是其中一種網上廣告——電子郵件廣告的替代,并指明,“存在大量的電子郵件廣告的替代品,其中一些并不昂貴,包括使用萬維網、直接郵遞、廣告牌、電視、報紙、廣播、傳單等”。
              的確,筆者同意后者的觀點,互聯網上的內容廣告與其他廣告一樣發揮著同樣的功能。如非互動型的橫幅廣告,與報紙和雜志上的廣告沒有本質上的區別;網絡視頻廣告與電視商業廣告也如出一轍。搜索廣告與內容廣告相比有很多人認為有所區別,因為搜索廣告基于關鍵詞查找,允許廣告用戶購買關鍵詞。如我們搜索“手機”這一關鍵詞,則會引發購買此關鍵詞的手機銷售商的廣告行為。其實與傳統形式的廣告并無區別,當我們購買手機雜志時,也會出發雜志中有關手機品牌或手機銷售商的廣告,因為這些廣告鎖定了這些雜志的目標讀者。這個比喻說明另外搜索廣告服務于傳統的廣告服務在功能上是等同的。因此,在界定互聯網廣告的相關市場時,需要考慮非線上的渠道選擇。
              5.2.3社交網絡業務的相關市場界定
              微信、QQ、Facebook等社交軟件的出現是互聯網行業的重要創新,它可以實現即時通訊的功能,大大滿足了人們對方便、迅速、低價溝通的需求。雖然即時通訊的功能可以由電話、傳真來實現,但社交網絡允許訪客建立個人喜好檔案,包括文本、照片和視頻,還可以相互訪問朋友的空間信息,用戶檔案等,使溝通方式更加多元、開發,實現一對多、多對多的交流及信息共享。而與其他互聯網業務最重要的區別在于,網站上的內容是用戶自己創造的,雖然社交平臺企業依然主要依靠廣告收入賺取利潤,但是他們幾乎不自己創造內容或購買內容,而是吸引用戶創造內容。所以,與搜索引擎和電商品臺做簡略的對比分析可以發現,由于創新加速,典型的信息交互型互聯網產品和傳統市場上的信息交互型產品納入同類產品市場的可能性不大,這主要源于其價格與效能上的巨大差異,即社交網絡業務不存在實體性的替代業務。
              就國內社交網絡平臺而言,首先納入考量的自然是各社交網絡平臺間的內部競爭。目前,國內較為流行的社交網絡產品有騰訊QQ、新浪微博、淘寶旺旺、中國移動飛信等。雖然各大社交網絡產品均為免費提供網民用戶使用,同時各社交軟件功能類似,但它們仍然利用各自的品牌優勢在競爭中取得了相對較好的成績。其中,騰訊依托的是先發優勢和網絡效應,從當初的QQ到如今的微信都處于用戶量的佼佼者;飛信依托的是免費短信優勢和中國移動龐大的用戶優勢,在微信出現之前,本有著不可忽視的用戶群體;阿里旺旺依托的是國內最大、交易最頻繁的電子商務網站,是電商供需雙方首要交流工具。按理說,同類產品之間相互替代順理成章,消費者在不同品牌之間選擇時應該像蘋果替代了諾基亞那樣自由。而事實上,受困于網絡效應,不同的社交網絡平臺幾乎難以實現相互替代。用戶對轉移成本的擔憂會使其克服一些使用上的功能瑕疵,因為數量巨大的用戶同時進行同一產品轉移以繼續實現社交功能幾乎是不可實現的。如果不是現有用戶利益受到巨大損害,往往不會選擇替代產品。另外,一些人為設定的限制也使得產品無法自由替代。如淘寶就設定買賣雙方必須通過阿里旺旺的溝通才可以作為將來維權的證據,以及用戶的首次聯系必然通過阿里旺旺開始,這就造成同類通訊產品很難相互替代。
              在LiveUniverse訴MySpace案中,原告主張MySpace所經營的相關產品市場是基于互聯網的社交網絡。被告則認為除了社交網絡網站外,其它形式的商業模式也參與了相關市場的競爭,但是卻無法說明實體市場中的某項業務參與了相關市場競爭。因此,最后美國加利福尼亞中央區法院支持了原告對此案相關市場的觀點。[[[]LiveUniverse,Inc.v.MySpace,Inc.,2007 U.S.Dist.LEXIS 43739,at*1(C.D.Cal.June 4,2007).]]至于同樣利用互聯網渠道,具有類似社交服務性質的其他業務是否與一般性的社交網絡服務處于同一產品市場的問題,被告認為在線相親網站與社交網絡網站之間存在競爭,也應當被界定在社交網絡網站的相關市場范圍內。但主審法院指明,“盡管社交網絡網站可能會被用于相親,但是如果MySpace突然關閉,其成員也不太可能為滿足社會的空虛感而轉向在線相親網站。相反,他們更有可能在其他的社交網絡網站上注冊。”
              綜上,從國外尤其是美國的司法經驗來看,我們可在互聯網行業反壟斷案件中的相關市場界定中,區分某種業務是否為互聯網所獨有,是界定互聯網行業反壟斷案件相關市場的首要工作。這一區分不僅有助于界定相關產品市場,而且也是界定相關地域市場的必經路徑。當一種產業僅將互聯網作為一種為傳統商品和服務的推送提供了一種新的渠道或方法時,不應輕易認定其是一個獨立于傳統市場的相關市場,必須包含實體經濟領域。對于有些產品或服務是因互聯網誕生的“新產品”,只能通過互聯網才能夠獲取時,其相關產品或地域市場的范圍就僅僅限于互聯網領域了。

              6互聯網企業市場支配地位分析模式的轉變及法律規制

              “3Q案”作為最高人民法院審理的第一起反壟斷案件,加之社會和學界對于互聯網領域反壟斷問題隨著一審判決的誕生有了更多有益的探討,最高法的二審判決長達7.4萬字,最高法詳細闡述了互聯網領域反壟斷法意義上的相關市場界定標準、市場支配地位認定標準、及濫用市場支配地位的分析方法等一些列有重要裁判指引價值的法律問題。二審法院相對重視對于相關市場的界定問題,其核心觀點在于:
              1.明確指出了相關市場的界定并非濫用市場支配地位類案件的必經之路。最高法指明,界定相關市場是評估市場支配力量及被訴壟斷行為對市場競爭影響的工具不是目的,即使不明確相關市場的界定范圍,也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被告經營者的市場地位及其壟斷行為可能導致對市場的影響進行評估。
              2.提出假定壟斷者測試作為界定相關市場的分析思路具有普遍適用性,但在互聯網領域基于免費吸引用戶的商業模式中,SSNIP測試不適宜使用。最高法指出,在產品差異化明顯且質量、服務、創新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領域,SSNIP測試具有較大的困難,無論是采取價格上漲、或是質量下降,都無法很好的測試互聯網領域。
              3.明確否認將整個互聯網平臺本身作為本案合適的相關市場范圍。最高法認為互聯網競爭雖具有平臺競爭的特征,但同時應當考慮網絡平臺企業之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產品或者服務本身特點所決定的界限,并給經營者施加了足夠大的競爭約束,來作為判斷相關市場是否應當界定為互聯網平臺本身。
              4.指出相關市場的界定不僅局限于在某個時間點上的考量,而是應該選取一個相對較長的時間考察市場反應和變化,否則會過窄界定相關市場,導致夸大經營者的市場力量。
              再者也是前文詳細闡述的一點,最高法將法律法規的規定、境外競爭者的現狀及其進入的及時性等因素,納入對多數需求者選擇商品的實際區域的考量,確定本案的相關地域市場為中國大陸地區。在相關市場的界定方面,判決不僅運用了國際通行的經濟學分析方法,還綜合運用了社會學、心理學等多學科的知識作為支撐,深刻闡述了相關市場界定的作用及價值,澄清了相關市場界定并非必須步驟。同時分析了雙邊市場對經營者市場支配地位的影響,提出了要根據具體案件來確定雙邊市場分析的起點,不需要也無法標準化固定的分析模式。有評論指出,“中國最高審判機關在判決中闡述的法律適用標準為世界范圍內的互聯網反壟斷裁判樹立了一個標桿,將在國際上產生重要影響”。同時,“3Q案”的特殊案情也對反壟斷法的完善提出了進一步的要求。

              6.1相關市場界定方面的轉變

              最高法的判決為我們在互聯網領域界定相關市場提供了重要的思路轉變,即互聯網領域相關市場的界定需要在具體案例基礎上具體分析,應同時注重橫向的同類產品市場和縱向的互聯網平臺內部市場的劃分,并注意不同類型行業的特點和特殊需求,甚至在必要的情況下弱化相關市場的界定,重視企業的行為表現因素。
              6.1.1適當弱化相關市場的必要程度
              國際上較為通用的審理反壟斷案件,是將相關市場界定的舉證責任歸于原告,要求原告提供產品范圍的“清晰界限”。在我國《xxxx反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第二條明確指明:“相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點,是反壟斷執法工作的重要步驟。”將科學的相關市場界定座位了反壟斷執法的前提。[摘自《xxxx反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第二條:任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發生在一定的市場范圍內。界定相關市場就是明確經營者競爭的市場范圍。在禁止經營者達成壟斷協議、禁止經營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等反壟斷執法工作中,均可能涉及相關市場的界定問題??茖W合理地界定相關市場,對識別競爭者和潛在競爭者、判定經營者市場份額和市場集中度、認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題,具有重要的作用。因此,相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點,是反壟斷執法工作的重要步驟。]在美國,如果原告不能建立一個清晰的市場邊界,法院就可以以此駁回案件。事實上,在Gerlinger訴Amazon.com案中,法院很大程度是就原告無法提供證據證明存在一個單獨的“網上圖書市場”為由駁回了原告的訴訟請求。即使不在創新市場,界定出市場清晰的邊界也很難。在美國司法部訴甲骨文案件中,判定司法部沒能履行好市場界定責任的初審法官也認為,“很難有足夠證據認定替代品鏈的斷裂處就是市場清晰的邊界,尤其是在提供近似卻有區別的產品市場中。”[[[]Michael L.Katz,Howard A.Shelanski,Mergers and Innovation,Antitrust Law Journal,2007,p.2.]]在審理企業濫用市場支配地位的案件中,市場份額界定的目的是為了證明企業利用了其市場中的地位優勢,同時行為上對消費者的利益會造成損害。因此在此類案件中,執法機關及審理法院可以適當降低對相關市場界定的精準性要求,即模糊化處理。轉而將精力置于是否有足夠的證據證明企業具有強大的市場力量,而這種市場力量被用來阻礙競爭活力或損害消費者的利益。
              現行的反壟斷審理過程,肯定相關市場界定的重要性及價值固然沒錯,但如果將之置于必經程序則會導致如未完成精準的市場邊界界定,案件就無法繼續下去恐怕就會將反壟斷法賦予企業的權利救濟方式變成一種奢侈品。美國反托拉斯機構中的經濟學家很早就曾提出過對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[Jonathan B.Baker,Contemporary Empirical Merger Analysis,George Mason Law Review,Spring 1997,P.347.]
              互聯網領域是典型的創新市場,創新本身就意味著不可知性,在一個迅速發展的高科技市場,無論從其內在的性能還是和其他同樣開發中的產品關系,都很難界定不斷變化的產品。既然業內都很難確定創新的走向,反壟斷執法機關和原告企業就更無法完成這個邊界的劃分。對于互聯網行業這樣一個動態競爭的創新市場,著力于靜態價格和產量變化的福利理論很難完全適應。因為就連行業專家都無法做到預測將來會有什么產品出現來替代現階段的產品,執法機關和審判機關便無法采取一個預測性的反壟斷分析。因此此類案件可以考慮適當模糊化對相關市場邊界的劃分,賦予其一定的彈性,為創新可能帶來的新產品、新發展留下合適的空間。這樣既可以避免阻礙創新,又能避免執法錯誤。美國聯邦貿易委員會發布的2010年《水平合并指南》中采納了這一觀點,不要求對每一起水平合并案件都進行相關市場界定,市場界定只是執法部門在評估競爭效果時可能運用的一種工具,當能夠獲得反映競爭效果的直接證據時,執法部門將更重視那些證據而非市場界定。
              6.1.2利潤來源法
              在本文第四部分搜索引擎業務的相關市場界定一節中,對利潤來源法其實已有體現,即“綜合考慮搜索引擎服務的利潤來源和業務模式,將其界定為廣告市場更為可取。這主要是從盈利一方來界定相關市場,比從免費一邊來界定更加科學。”利潤來源法已在國外的幾個案例中有所體現,以用來界定互聯網行業的相關市場,最初運用于媒體產業。在 Home Benelux一案中,歐盟委員會認為,居民和企業客戶因特網接入、因特網廣告和付費內容提供是三個獨立的市場,因為這些商業活動所獲得收入方式是不同的:因特網接入服務由購買者向接入服務提供商付費,發布廣告由廣告商向網址提供商付費,付費內容由購買者向內容提供商付費。[[[]See Case IV/JV.11 Home Benelux B.V.,15.9.1998.]]
              通過對互聯網行業的雙邊市場特性分析,我們可以通過客觀對待互聯網企業所提供產品、服務功能的差異,基于利潤來源確定相關市場范圍,并考慮雙邊市場的交叉網絡外部屬性對壟斷力量的傳導效果。從利潤來源角度界定便可以進行SSNIP測試,實現SSNIP測試與免費模式下互聯網經營模式對接。[[[]于左、高建凱、周紅:《互聯網經濟學與反壟斷政策研究新進展——“互聯網經濟學與反壟斷政策研討會”觀點綜述》,載《中國工業經濟》2013第12期。]]筆者認同利潤來源法的角度可以為互聯網行業進行相關市場界定提供了補充思路,但仍不充分,當前互聯網企業在努力構建自主平臺型企業,通過不斷創新,添加新功能、新服務來增強用戶黏性,也觸發了新的盈利點,利潤來源產品也是不斷變化的過程,完全依據盈利產品來界定不足以反應企業其他市場的競爭意圖。
              6.1.3市場界定的替代性方法
              反壟斷法律的實施經歷了一百余年的發展,不斷的理論與實際推敲,全球范圍比較通用、認可度較高的幾種方法:供給替代法、交叉價格彈性法、SSNIP測試法等各種分析工具都為傳統意義的反壟斷案件提供了較好的適用辦法,來確定相關市場的范圍,但這些方法置于創新型雙邊市場的互聯網行業而言都不夠完美。有些對數據的精確性要求過高,操作很難;有些評判過于主觀,因而最終確定的相關市場結果必然帶有一些主觀因素。在涉及到互聯網行業中,上述問題同時存在,并且還會造成案件難以推進,不準確性擴大等。因此,即便是從定性層面上來分析互聯網企業相關市場的界定,也面臨不少分析方法上的困難。
              科技和行業的快速發展,使得競爭者的范圍確定難度加大?;ヂ摼W的國際性、開放型、高流動性及互聯網商品的同質性,互聯網用戶的同一性,決定了互聯網行業,確定競爭者的標準變得模糊。因此,互聯網市場競爭者的范圍并不像傳統市場那樣容易確定。
              由于互聯網類高科技行業中市場界定的重重困難,有些人提出采用不同的方法,不再固守以往嚴格的市場界定方法,以計算市場份額。例如,關注合并是否會以損害消費者利益的方式提高利潤,執法機構的注意力應當從市場界定,轉移到更直接考慮創新的能力和動機。這種方法在短期內不可能取代市場界定,但是可以作為市場界定的替補方法,以盡力彌補傳統市場界定理論及實踐在面對快速創新互聯網市場時的不適應性。市場界定的必要性源于擔心市場集中度,可能導致消費者福利受到損害。然而,如果我們固守成規,漠視眼前消費者受損害的確鑿證據,仍堅持固化的證明模式,則反壟斷法很難兌現其提升消費者福利的承諾。

              6.2支配地位認定方面的轉變

              傳統認定企業市場支配地位的步驟一般仍然是,在界定相關市場之后,根據企業產品的市場份額來認定支配地位。根據傳統的反壟斷分析模式,互聯網企業非常容易,被認定為具有市場支配地位。根據歐盟的判例,一個企業達到40%的份額,就可以被視為壟斷,我國反壟斷法明確規定,一個經營者在相關市場的份額達到1/2即可推定該經營者具有市場支配地位。這樣一種推定方法使得大部分優秀的互聯網企業將陷入“市場支配地位”的被關注之中,而這種支配地位的取得卻源于互聯網經濟本身的發展特點,正如前文所述在互聯網行業的每一個細分領域當中只有高份額的企業才能有足夠的實力生存下來,低份額的企業只能逐漸走向落寞,直至接近消亡。
              6.2.1高市場份額不代表壟斷
              反壟斷法并不意味著禁止“壟斷”這種現象,尤其互聯網經濟作為規模經濟,以及正反饋效應、網絡外部性的存在,使該行業的壟斷現象普遍化。從包括我國在內的對市場支配地位的界定概念可以明晰,僅僅市場份額本身并不說明企業具有市場支配地位,或者說即使能夠證明企業現階段具有一定程度的市場支配地位,由于這種支配地位的易變性,其市場份額并不足以讓企業為所欲為。在“3Q案”中,對于市場支配地位的認定,初審法院認為不能僅憑被告在相關市場上的市場份額超過50%,而認定被告具有市場支配地位,因為被告并不具有控制商品價格、數量或其他交易條件的能力,不具備阻礙影響其他經營者進入市場的能力。[[[](2011)粵高法民三初字第2號民事判決書。]]
              在互聯網行業中具有高市場份額的產品,對市場的控制能力具有差異。通常而言,用戶黏性大的產品,其對市場的控制力更強,反之亦然。在細分市場具有相同市場份額的產品,對用戶和市場的把握是不同的,其市場支配地位的強弱也有差異。因此在司法實踐中,定義互聯網產品在相關市場是否具有市場支配力,不僅要認定其市場份額,更要求考慮該產品對用戶的黏性,系產品網絡效應的強弱,越強的產品,其市場進入門檻越高,產品被替代的可能性越小,市場支配地位也就越鞏固。
              6.2.2市場支配力的核心在于企業對價格的控制力
              市場力量是單個企業或少數企業控制某一產業價格和生產決策的程度,控制力越強,市場力量越大。市場勢力核心外在表現是企業對產品價格的控制能力?;ヂ摼W支配地位提高產品價格的能力相對較弱,這是因為互聯網企業,始終處于強大的競爭壓力之下,市場份額的易變性,使得企業并不敢隨意提價,以免丟失消費者,丟失網絡外部性為其帶來的市場份額?;ヂ摼W企業相比,傳統企業對價格的控制能力有所降低,并不意味著不具備這種能力,同時互聯網企業作為雙邊平臺及控制價格的能力,往往體現在對企業級消費者,即付費一邊消費者的控制,互聯網企業控制價格的能力越強,意味著其市場支配地位越穩固,因此,在觀察互聯網企業對價格的控制能力時,必然要觀察企業對收費品的價格控制能力,而不是簡單強調免費用戶的極弱價格控制能力。
              6.2.3理順知識產權法與反壟斷法之間的關系
              互聯網行業是典型的知識型,創新型行業,企業擁有的知識產權數量和質量,往往從一定層面反映著企業的市場地位,知識產權競爭也成為互聯網企業競爭的方式之一。企業所具有的經濟實力往往取決于所擁有的知識產權的數量和質量。在執行反壟斷政策比較嚴厲的時期和國家,人們常常將擁有知識產權等同于應用市場支配地位本身。[[[]王先林:《知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究(修訂版)》,法律出版社2008年版,第200頁。]]
              從知識產權的本質上看,權利人可以當然行使法律所賦予的知識產權許可制度,決定是否給予他人使用專利產品。而知識產權人針對他人做出“拒絕許可”的行為,影響到了他人企業的正常經營或進入市場時,如何判定知識產權人是行使的正當權利還是濫用市場支配地位中排除競爭的違法行為則成為了重要爭論焦點之一。在“3Q案”中,奇虎就在起訴狀中認為,騰訊通過專利布局可有效排除、限制相關市場內的競爭,因為其擁有即時通訊領域的諸多排他性專利,不僅可以防止競爭對手模仿,也有效威懾意圖進入市場的潛在競爭者。為了解決這個問題,我們需要首先明確反壟斷法與知識產權法之間的關系。對此我們可以參考日本公正交易委員會的:“第一興商案”[案情介紹:被審人甲(株式會社第一興商)是從事通信卡拉OK設備銷售、租賃業務以及卡拉OK軟件的制作傳播的“通信卡拉OK事業者”。通常,“通信卡拉OK事業者”將通信卡拉Ok設備銷售、租賃給“中間批發商”,通過“中間批發商”將設備銷售或租賃給使用卡拉OK設備的店鋪(終端用戶)。2002年,甲在日本國內通信卡拉OK設備市場占有率為業內第一。同為通信卡拉OK事業者的乙為業內第三位。丙、丁是享有“管理樂曲”的專屬錄音權利的唱片公司。通信卡拉OK事業者使用使用“管理樂曲”制作通信卡拉OK軟件時,需要獲得“管理樂曲”的專屬權利者(如上述丙、丁唱片公司等)的許可。甲先后取得了丙、丁兩家唱片公司的控股權,隨后甲指示丙、丁唱片公司,拒絕更新與乙的“管理樂曲”使用許可合同,并且甲以丙、丁拒絕與乙更新“管理樂曲”使用許可合同的事實,進而向通信卡拉OK設備中間批發商宣稱乙所銷售的設備今后無法使用上述重要的“管理樂曲”。因此甲成功妨害了乙與中間批發商之間的交易。2003年10月31日,公正交易委員會發表意見,認為被審人甲不正當地妨害了乙所從事的通信卡拉OK設備的交易,屬于日本《禁止壟斷法》第19條所禁止的不公正交易方法中“一般指定第15條”所規定的“妨害競爭者交易”的行為。]的裁判方法。本案裁判的前提是假設“拒絕行為”是行使著作權所賦予的權力的行為,但該行為的目的是以攻擊和妨害乙的經營活動為方針,同時甲還做出對中間商的告知等行為。這一系列行為會對乙的經營、交易產生不良影響,違反了知識產權制度的宗旨和立法目的,所以上述行為不應該認為是依據著作權法行使權利的行為。在知識產權法與反壟斷法適用關系上,由于日本《禁止壟斷法》第21條規定“本法律之規定不適用于被視為依據著作權法、專利法、商標法等行使權利的行為”。所以其論證首先對于“行為”本身是否應該被視為行使知識產權所賦予的權利做出判斷,如果不能視為“行使權利”的行為,則適用日本《禁止壟斷法》;如果是可以視為“行使權利”的行為,則還需要從知識產權保護制度的目的和宗旨的角度考察,明確行為目的。形態與行為對競爭的形象,來判斷是否適用《禁止壟斷法》。[韓赤風、袁達松、趙英軍、吳海航等著:《中外反壟斷法經典案例》,知識產權出版社,2010年5月第1版,第99頁。]我國《反壟斷法》也在附則部分的第55條中規定了適用除外原則,單尚不完善。日本的《禁止壟斷法》以及《關于知識產權利用的反壟斷法指南》值得我們研究借鑒。
              對于互聯網行業專利與企業市場支配地位認定之間的關系,當然也遵循這一原則,我們不能忽視互聯網作為一個創新型企業,以專利為代表的知識產權,對企業市場競爭的巨大影響。尤其是當前互聯網企業之間專利,侵權訴訟不斷,隨著專利訴訟在互聯網行業變得白熱化,專利的多寡直接關聯公司的經營底氣。眾多的企業開始在儲備專利的同時加入,專利混戰,期待通過專利戰爭,阻礙競爭對手的前進腳步。由于認識到此專利在市場競爭中的重要作用,企業紛紛通過收購專利來充實專利儲備,從而使得專利市場價格被大大抬高。專利訴訟的過程中,對產品的價格、產量,市場競爭,產生了深遠影響,從這個方面來看,企業擁有專利的多寡與質量的高低確實是很大的,程度上決定了其競爭勢力的優劣?;ヂ摼W企業之間的專利訴訟具有牽扯專利數目繁多,企業與企業之間互有專利侵權現象,競爭對手在專利訴訟中多要求競爭性,產品進入市場等特點。擁有核心專利可在一段時間內實現排除競爭對手的效果,因此在認定互聯網企業的市場支配地位時,是用分析其在相關知識產權市場的地位時適當分析其在市場上的具體行為,作為其市場支配地位的佐證。

              6.3對具有市場支配地位企業的法律規制

              6.3.1采用合理性原則審視企業壟斷行為
              傳統經濟條件下基于市場結構角度設定的衡量壟斷的各項指標及方法在互聯網經濟中的可應用度已大幅度下降。在互聯網行業中,政府規制的目標、內容和方式都應進行調整,關鍵是要從規制壟斷結構轉變為規制壟斷行為。而對壟斷行為的傳統判定指標,如捆綁銷售、價格歧視、掠奪性定價等行為均是具有支配地位的企業才可能實施的策略,在互聯網領域卻是大部分企業生存下來的必須手段。對于這種在傳統行業中適用本身違法的原則,在互聯網行業中則更加需要適用合理性原則進行分析。
              而互聯網企業也有著其獨特的濫用行為。以搜索引擎領域的濫用行為為例,其具有獨特的競價排名、點擊欺詐[點擊欺詐大致分為三種:1.競爭對手故意點擊對方的廣告以增加對方的廣告費用支出,屬于不正當競爭手段;2.廣告發布者為了破壞其他廣告發布者的商業信譽而對其發布的廣告進行惡意點擊,是廣告發布者的不正當競爭;3.廣告發布者自己點擊廣告以增加廣告收入,屬于欺詐性消費。(摘自王先林主編:《中國反壟斷法實施熱點問題研究》,法律出版社2011年版,第345頁。)](王先林P354)、排擠競爭對手、企業對消費者信息隱私的侵害等行為都是該行業的典型濫用行為,而在以往的傳統行業并沒有體現。因此,我們應當更新審視“濫用”的視角,打破本身違法的傳統認定觀點,關注行業特色,在個案執法中予以合適解決。
              6.3.2消費者福利是衡量處于市場支配地位企業行為合法性的關鍵標準
              傳統反壟斷分析將消費者福利著眼于價格低廉,而在互聯網這樣的創新市場上,競爭者并不是希望通過價格優勢超越競爭對手,而是希望能夠整體替換對手的產品。[Kristine Laudadio Devine,Presering Competiton in Multi-sided Innovative Markets:How Do You Solve A Problem Like Google?North Carolina Journal of Law&Technology,2008,p.60.]即以創新為核心的長期競爭優勢,因此互聯網行業的反壟斷分析更應關注其他方面的消費者福利,如創新產品的獲得、新功能的體驗、消費者隱私的保護等。反壟斷執法的目的是鼓勵競爭并最終提升消費者福利。[仲春著:《創新與反壟斷——互聯網企業濫用行為之法律規制研究》,法律出版社,2016年11月版,第325頁。]互聯網行業的反壟斷執法尤其要注重競爭對消費者福利的影響??萍碱惍a品快速的更迭,鑄造了互聯網企業若想長期占據壟斷地位,除了交叉網絡外部效應外,也必然因其提供了更好地互聯網產品及服務體驗。除社交網絡、即時通信類產品依賴巨大的用戶黏性外,網絡效應在搜索引擎、殺毒軟件等產品市場的體現并不大,更多的是消費者自發的向提供更優秀產品使用及服務的企業流動。因此消費者福利是衡量處于市場支配地位企業行為合法性的關鍵標準。
              6.3.3將執法重心聚焦于構建開放、有序的平等競爭市場
              反壟斷法的本意并非反對企業做強做大,尤其是作為高新產業的互聯網行業,發展出一批強大的互聯網企業符合我國經濟戰略目標。像BAT這樣的互聯網企業已擁有了巨大的用戶群,為我國經濟的發展做出了極大貢獻,甚至奪得了全球的影響力。在這發展的過程中,這樣的企業形成一定的市場支配力是自然的,而如果這種支配力被濫用,反壟斷法自然也要對此加以規制。一般的規制手段是對企業的濫用行為進行行政處罰。反壟斷法對單個企業的執法固然重要,但反壟斷法實施的最終目的是維護良好、平等的競爭環境,使得所有的參與者能夠平等參與競爭,這需要構建行業開放性的市場,依靠企業自身的創新模式形成漲落,激發行業競爭狀態。“只要保持系統的開放,系統就可以和外界進行自由的能量交換,系統內的漲落在某些節點就會形成新的平衡。”[普利高津的耗散結構理論:耗散結構的概念是相對于平衡結構的概念提出來的,它提出一個遠離平衡態的開放系統,在外界條件發生變化達到一定閾值時,量變可能引起質變,系統通過不斷地與外界交換能量與物質,就可能從原來的無序狀態轉變為一種時間、空間或功能的有序狀態。]該理論可幫助我們理解壟斷:壟斷是一種社會經濟生活中較為穩定的結構,因為市場競爭必定有勝出者,占據暫時的優勢地位,市場本身不是壟斷,就是在走向壟斷的路上,只要市場的競爭環境是開放的,壟斷就是暫時性的,而壟斷者自身也在隨著競爭進行改良,力圖防止有力競爭將自己替代,壟斷的良性效益得以體現。相反在一個封閉系統中壟斷則是固化的,新的競爭者無法進入市場,不存在打破壟斷的條件,壟斷者則會開始走向壟斷的負面形態。因此,反壟斷執法的重心在于構建市場的開放式競爭條件,打破行業進入壁壘,這是規制的本質和核心。
              如我們之前分析的,互聯網行業的核心競爭是企業擁有創新的優勢,而不是靠擁有大量資本,達到規模經濟來實現經濟增長的。在這樣的條件下,公司無論規模大小,只要勇于突破創新并合理運用知識產權戰略,就可以獲得長期、可持續的回報。[[英]克里斯多佛.派克:《暗戰》,彭智、任心慧譯,中國鐵道出版社2006年版,第4頁。]傳統的反壟斷理論認為,已處于壟斷地位的企業會放緩其技術創新的速度,因為它們是壟斷價格的制定者,創新需要大量的成本投入,而創新與否不會影響它的壟斷利潤,例如中國移動、中國聯通延遲鋪開3G網絡,因而壟斷對創新有明顯的阻礙。但在互聯網行業,即便有用壟斷地位的廠商往往仍然具有很強的創新動力。無論是國外的微軟、蘋果、谷歌,或是國內的BAT公司,他們從PC時代走到了手機時代都是行業的領軍人,然而他們無一放棄了創新作為企業運營的命門。因為互聯網行業的壟斷是通過技術、運營模式等方面的創新才得以在激烈的競爭中形成的。一旦這種創新優勢喪失,必將面臨市場優勢地位的坍塌。造就了互聯網行業特有的具有市場優勢地位的企業,仍須不斷加大研發的投入、提高研發速度,得以保持自身的市場份額。而對于消費者而言,創新則是互聯網行業可以提供的最大福利了。新功能、新服務、新模式都是通過創新產生的?;趧撔碌目紤],互聯網行業執法的關鍵應當是關注重大創新的可能,引導形成一個有活力的開放性市場,這樣市場自己產生的競爭者的競爭效率往往遠高于政府的主動干預。而互聯網行業創新的快速模式也使得壟斷者的壟斷地位較之傳統行業更容易被創新所打破。畢竟,壟斷企業是不可能壟斷所有創新的,在這些創新的空白點,有活力的競爭者總能開拓出一片天地?;ヂ摼W行業的反壟斷需要重視創新、知識產權保護與反壟斷之間的關系?;ヂ摼W行業的網絡效應普遍存在,核心知識產權對市場的控制力被放大,特別是存在互聯互通效應的行業,一項知識產權更成為進入市場的實際障礙。
              具體到國內互聯網行業而言,我們還需要進一步擴寬其開放環境。打通互聯網上下游行業進入的渠道,并對現有知識產權制度進行符合行業實際的改造以適應開放的創新環境。創新優勢本身并不足以支撐持久的商業優勢,真正起決定性作用的是企業利用其創新優勢對外部競爭進行有效屏蔽的能力。而知識產權制度這是就創新優勢設置有效的屏障,維護企業的競爭優勢。如果在互聯網這樣一個依靠快速創新而發展的行業,專利保護的期限過長則會將在先掌握知識產權的企業放置在溫室中,即使其后期經營不善,仍可以靠其持有的專利設置進入壁壘和收取專利費用獲得保障。,這不但違背了知識產權制度本身鼓勵創新的初衷,更是沖突了互聯網行業依靠創新為消費者提供福利的宗旨。致使市場無法形成開放系統,企業無法平等參與競爭。
              我們可以嘗試以下手段來構建互聯網創新環境:1.促進行業市場開放,使所有的參與者都能夠平等的參與競爭,通過企業自身的創新形成競爭潮汐的漲落,激發行業競爭狀態的突變,才是打破行業壟斷的應有之道。[王先林主編:《中國反壟斷法實施熱點問題研究》,法律出版社,2011年版,第359頁。]2.制定靈活的法律法規,包括對現有知識產權制度和競爭法中有關“濫用市場支配地位”部分進行針對性改造,以適應互聯網的競爭狀況。3.政府考慮提供基礎設施服務,降低互聯網企業的投入門檻和運營成本。通過上述手段,期望實現互聯網行業充分競爭的環境。

              7結論

              互聯網行業是一個高度動態競爭的平臺行業和雙邊市場,而反壟斷傳統分析仍習慣于單邊、靜態的視角。傳統的分析模式以市場結構衡量市場地位的支配程度,而在互聯網經濟時代,企業行為才是判斷其壟斷程度及其合理性的主要依據。對于捆綁銷售、掠奪性定價等傳統反壟斷法認定的企業濫用市場支配地位的行為衡量方式,放在互聯網行業中其合理性卻發生了變化。這需要我們根據互聯網行業壟斷的新特點及反壟斷的現實需求,設置新的行為標準。由于產品兼容性、交叉網絡外部性及標準競爭,企業占有較大市場份額、形成壟斷市場結構是一種較為普遍的現象,多是企業不斷開展創新的結果,過于積極限制壟斷市場結構,必然也會限制了企業的創新動力。執法機構應主要針對企業濫用市場支配地位實施阻礙競爭、損害競爭對手和消費者利益的行為。因此反壟斷執法的可取辦法則是適當放松對市場結構的限制,重在監管濫用行為的實施。國內互聯網行業還不是一個完全開放的市場,我們還需要進一步擴寬其開放環境,建立開放的競爭環境和競爭政策、并完善相關知識產權保護政策,鼓勵創新,轉變分析模式,制定出符合互聯網行業競爭需求的反壟斷規制手段。

              參考文獻

              參考文獻是文中引用的有具體文字來源的文獻集合。按照GB 7714(一)著作類
              [1]張靜敏著.互聯網絡的經濟學分析[M].中國金融出版社,2010.
              [2]蔣巖波.網絡產業的反壟斷政策研究[M].中國社會科學出版社,2008.
              [3]王曉曄.反壟斷法中相關市場界定[M].社會科學文獻出版社,2014.
              [4]王曉曄.論反壟斷法[M].社會科學文獻出版社,2010.
              [5]王曉曄.反壟斷立法熱點問題[M].社會科學文獻出版社,2007.
              [6]張小強.網絡經濟的反壟斷法規制[M].法律出版社,2007.
              [7]張小蒂、倪云虎.網絡經濟[M].高等教育出版社,2002:“緒論”第一頁.
              [8]戴龍.濫用市場支配地位的規制研究[M].中國人民大學出版社,2012.
              [9]尚明.對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制[M].法律出版社,2007.
              [10]邱本.經濟法研究(中卷)[M].中國人民大學出版社,2008.
              [11]王磊.市場支配地位的認定與反壟斷法規制[M].中國工商出版社,2006.
              [12]張志偉.互聯網企業濫用市場支配地位行為規制研究——基于雙邊市場下的法經濟學視角[M].經濟管理出版社,2014.
              [13]時建中.反壟斷法——法典釋評與學理探源[M].中國人民大學出版社,2008.
              [14][美]勞倫斯.萊斯格.李旭譯.思想的未來[M].中信出版社,2004:P42
              [15][英]克里斯多佛.派克.彭智、任心慧譯.暗戰[M].中國鐵道出版社,2006:p4.
              [16]李小明.濫用市場支配地位法律規制研究[M].知識產權出版社,2008.
              [17]陳宏民、胥莉.雙邊市場—企業競爭環境的新視角[M].上海人民出版社,2007.
              [18]丁茂中.反壟斷法實施中的相關市場界定研究[M].復旦大學出版社,2011.
              [19]張銘洪.網絡經濟學[M].高等教育出版社,2007
              [20]王先林.知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究[M].法律出版社,2008.
              [21]王先林主編.中國反壟斷法實施熱點問題研究[M].法律出版社,2011.
              [22]仲春.創新與反壟斷——互聯網企業濫用行為之法律規制研究[M].法律出版社,2016.
              [23]Rochet,J.and J.Tirolel:“Two-sided Markets:an Overview”DEI University de Toulouse,2004
              [24]Kristine Laudadio Devine,Presering Competiton in Multi-sided Innovative Markets:How Do You Solve A Problem Like Google?North Carolina Journal of Law&Technology,2008,p.60.
             ?。ǘW位論文類
              [1]白艷.歐美競爭法比較研究[D].中國政法大學.2004.
              [2]夏石婷.互聯網行業壟斷中“相關市場”界定的困局與解決思路[D].華東政法大學.2016.
              [3]金潔婷.我國互聯網行業濫用市場支配地位行為規制研究——基于行業特征及典型案例分析[D].華東政法大學.2014.
             ?。ㄈ┢诳?/div>
              [1]葉明.互聯網行業相關地域市場界定的誤區及解決思路[J].電子知識產權,2013(9).
              [2]王先林.論反不正競爭法調整范圍的擴展—我國&lt;反不正當競爭法&gt;第2條的完善[J].中國社會科學院研究生院學報.2010(6).
              [4]韓赤風,袁達松,趙英軍,吳海航等著.中外反壟斷法經典案例[J].知識產權出版社,2010(5):p99。
              [5]時建中,王偉煒.&lt;反壟斷法&gt;中相關市場的含義及其界定[J].重慶社會科學,2009(4).
              [6]賈珂.互聯網產業相關市場界定及市場支配地位認定法律問題研究議[J].北京郵電大學碩士學位論文,2015.
              [7]于凱旋.歐盟對谷歌反壟斷調查進展[J].電子知識產權,2013(1).
              [8]宋凱強.谷歌案中的相關市場界定問題研究[J].法制博覽,2015(3).
              [9]楊東.互聯網信息服務市場支配地位的認定及法律調整[J].政法論壇,2012(1)
              [10]羅凌,郭麗娜.網絡時代反壟斷法中“相關市場”的界定[J].綿陽師范學院學報,2007(1).
              [11]楊文明.市場份額標準的理論反思與方法適用——以互聯網企業市場支配地位認定為視角[J].西北大學學報(哲學社會科學版),2014(3).
              [12]仲春.互聯網行業反壟斷執法中相關市場界定[J].法律科學(西北政法大學學報),2012(4).
              [13]葉明.互聯網行業市場支配地位的認定困境及其破解路徑[J].法商研究,2014(1).
              [14]張小強,卓光俊.:論網絡經濟中相關市場及市場支配地位的界定——評&lt;中華人民共和國反壟斷法&gt;相關規[J].重慶大學學報(社會科學版),2009年(5).
              [15]劉啟,李明志.雙邊市場與平臺理論研究綜述[J].經濟問題,2008(7).
              [16]李曉蓉.市場界定理論發展綜述[J].經濟學動態,2003(1):82.
              [17]岳中剛.雙邊市場的定價策略及反壟斷問題研究[J].財經問題研究,2006(8).
              [18]黃禮民.雙邊市場與市場形態的演化[J].首都經濟貿易大學學報,2007(3).
              [19]程貴孫.平臺型產業反壟斷規制的理論誤區與釋疑——基于雙邊市場理論視角[J].商業經濟與管理,2009(3).
              [20]程貴孫,李銀秀.平臺型產業反壟斷規制的幾個關鍵問題研究[J].當代財經,2009(7).
              [21]王先林.論反壟斷法實施中的相關市場界定[J].西北政法大學學報(法律科學),2008(1).
              [22]于左、高建凱、周紅.互聯網經濟學與反壟斷政策研究新進展——“互聯網經濟學與反壟斷政策研討會”觀點綜述[J].中國工業經濟,2013(12).
              [23]佟姝.百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析[J].中國專利與商標,2010(1)。
              [24]李劍.雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——"百度案"中的法與經濟學[J].法商研究2010(5).
              [25]王曉曄.濫用市場支配地位問題研究[J].月旦財經法,2005(1).
              [26]王為農."技術標準化"引發的壟斷與反壟斷法律問題[J].中南大學學報(社會科學版),2004(1).
              [27]潘偉.判斷經營者濫用市場支配地位問題研究——"百度搜索引擎服務"壟斷糾紛案析[J].科技與法律,2010(6).
              [28]杜云.網絡經濟中的壟斷與公共政策分析[J].當代財經,2006(3).
              [29]鄭文通.我國反壟斷訴訟對"濫用市場支配地位"規定的誤讀[J].法學,2010(5).
              [30]唐紹均.反壟斷法中與新經濟行業相關市場的界定[J].現代經濟探討,2008(11).
              [31]程貴孫等.雙邊市場視角下的平臺企業行為研究[J].經濟理論與經濟管理2006(9).
              [32]時建中,王煒煒.&lt;反壟斷法&gt;中相關市場的含義及其界定[J].重慶社會科學,2009(4)
              [33]David S.Evans,The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets,Yale Journal on Regulation,2003
            下載提示:

            1、如文檔侵犯商業秘密、侵犯著作權、侵犯人身權等,請點擊“文章版權申述”(推薦),也可以打舉報電話:18735597641(電話支持時間:9:00-18:30)。

            2、網站文檔一經付費(服務費),不意味著購買了該文檔的版權,僅供個人/單位學習、研究之用,不得用于商業用途,未經授權,嚴禁復制、發行、匯編、翻譯或者網絡傳播等,侵權必究。

            3、本站所有內容均由合作方或網友投稿,本站不對文檔的完整性、權威性及其觀點立場正確性做任何保證或承諾!文檔內容僅供研究參考,付費前請自行鑒別。如您付費,意味著您自己接受本站規則且自行承擔風險,本站不退款、不進行額外附加服務。

            原創文章,作者:寫文章小能手,如若轉載,請注明出處:http://www.twofishesartistry.com/chachong/9225.html,

            (0)
            上一篇 2020年12月13日
            下一篇 2020年12月14日

            相關推薦

            My title page contents 亚洲天堂伊人,国产精品一区二区久久,久久亚洲人成国产精品,亚洲精品98久久久久久中文字幕
            <nobr id="nv5jj"></nobr>

            <cite id="nv5jj"><strike id="nv5jj"></strike></cite>

                  <track id="nv5jj"><progress id="nv5jj"></progress></track>
                  <span id="nv5jj"><meter id="nv5jj"><form id="nv5jj"></form></meter></span>

                    <noframes id="nv5jj">

                      <big id="nv5jj"></big>
                      ? ? ?