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            表見代理制度研究

             摘要

            從《合同法》到《民法總則》,再到如今的《民法典》,表見代理制度隨著經濟社會的發展獲得民法的重視,其通過保護相對人的信賴利益來保護交易安全、促進交易和提高效率。但是,表見代理的規定一直以來因為抽象、模糊而被詬病,這就給實務帶來很大的困難,容易被濫用,學界對于表見代理構成要件的爭論也從未停止。因此,為了嚴格適用表見代理,有必要明晰各種學說爭論的焦點及其背后的法理。

             關鍵詞:表見代理;合理信賴;可歸責性;構成要件

            一、引言

            表見代理雖然屬于無權代理,但是能發生與有權代理相同的作用,所以應當嚴苛認定表見代理。隨著經濟社會中表見代理行為發展的復雜化,對表見代理的寬容認定可能會對市場交易產生更多麻煩,只有嚴格認定表見代理才能正確、科學地發揮表見代理制度的作用,保障交易安全。因此,本文希望通過深入了解表見代理的結構,捋清表見代理的認定思路,以期對實務中表見代理制度的正確理解和嚴格適用提供必要的啟示,起到保護市場正常交易秩序的社會作用。探究司法實踐與學術理論的差異,為表見代理的在司法實踐中的適用理清思路。

             二、表見代理的概述

            表見代理的法律功能只要有以下三方面:

            ?。ㄒ唬┍Wo善意相對人的利益

            代理制度通過分離民事行為實施主體與責任主體,促進經濟發展,加速商品流通,與此同時,也對交易安全產生了沖擊。表見代理作為無權代理的一種,在無權代理的情形下,善意相對人不知或不應知行為人沒有代理權的情況下對行為人無權代理行為表現出來的有權代理的外觀建立了充分信任,進而與行為人進行民事活動,這個時候,如果由于表見代理屬于無權代理就直接認定該行為自始不約束善意相對人和被代理人,交易安全就會失去保障。所以,在表見代理情形下,讓被代理人直接承擔法律責任,使表見代理作為一種未經授權的代理,具有授權代理的效力,善意相對人的合法權利方可得到保障,從而使貿易的安全性免遭破壞,這也是民法善意保護原則的重要體現。

            ?。ǘ┱J可外表授權

            代理制度是根據大陸法系民法的意思自治原則設計的,是對私法自治的延伸和補充,應當尊重被代理人的本人意愿,從被代理人的利益出發,根據實際授權認定代理行為的效力。如果沒有實際授權,自然無法具有代理的作用。但是,外表授權規則的運用,改變了表見代理的性質。外表授權是一種表面上的授權,它可以讓相對人認為行為人有被代理人的授權,但事實上卻沒有真正的授權。根據英美法系的禁止翻供原則,一旦被代理人的行為對相對人形成了代理權外觀,就不允許被代理人否定相對人根據他的行為作出的合理推斷。表見代理行為就取得了有權代理的效力。

            (三)保障貿易的安全性

            表見代理通過法律規定強制性地使被代理人承受有權代理的法律后果,平衡當事人之間的利益沖突,從而達到保障信任利益和交易安全的目的。在商業貿易活動中,人們只有在對事實進行審查后,并相信不會對合法權益構成威脅的情況下,才會積極地進行交易。如果不承認表見代理的效力,不僅會使相對人的利益受到損害,而且會直接影響市場交易的積極性。因此,在保證交易安全的前提下,以犧牲個人權利的靜態安全為代價,實現對風險的合理分配,以保證交易的安全性。只有如此,才能在客觀上鼓勵交易,促進資源的流通,維持市場的正常運行。

             三、表見代理的分類

            表見代理有三種不同類型,以下是對三種表見代理類型展開的評析:

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            被代理人通過自身的行動傳達出與行為人建立授權委托關系的意思,但并沒有真正建立,或者在明知行為人以其名義從事民事活動而不阻止,讓相對人產生代理人有代理權的誤解。如此以來,行為人雖然自始至終都沒有與被代理人建立授權委托關系而獲得代理權,但是相對人與行為人進行民事活動的基礎是對被代理人的行為傳達出來的其已與行為人建立授權委托關系的意思產生了信任,因此,被代理人應該對自己的行為造成的不利后果承擔法律責任。授權表示型表見代理具體包括表示行為授權和容忍委托型表見代理。

            首先,表示行為授權與授權存在或不存在以及授權的有效性有關。一般認為,授權的方式有兩種,一種是以外部授權方式作出授權,另一種是以內部授權方式作出授權。在以外部授權方式作出授權的情形,通常需要有授予代理權的外觀表象并據此確定代理權限的范圍。代理權的外觀表象通常包括授權委托書、介紹信、合同專用章和空白合同書等;在以內部授權方式作出授權的情形,有被代理人僅對代理人表示代理權限范圍,也有被代理人沒有將內部的無授權關系對外進行明示的情形,兩者都有授權事實,則不存在適用表見代理。但是,如果不存在授權事實,具有一個令相對人相信相對人有授權的表象,此時適用表見代理。德國大多數學者認為,公開屬于準法律行為,據此可具有意思表示的作用,當行為人錯誤地把內部授權關系對外告知時,起到知悉作用,那么便意味著代理人因公開制造了外部授權的表象而創設了代理權,相對人在不知道這種內部真實授權意思的情況下產生信任,此時應適用表見代理。

            其次是容忍型表見代理,這一概念來自于德國法,在1961年3月8日的判決中,聯邦最高法院引入了容忍代理的概念,將其與默示授權代理區別開來。在默示授權情形下,被代理人沒有對外明示代理授權行為,但是內部有授權;而在容忍代理的情形中,不需要被代理人具有授權意思,其容忍的行為就足以使相對人判斷行為人具有代理權。德國學界大多認為,容忍代理是指被代理人明知行為人沒有與自己建立授權委托關系卻以自己的名義與相對人進行民事活動時,不會提出異議。盡管《德國民法典》對其未予以明文規定,但德國的民法理論和案例都承認在容忍代理情形中存在代理權的權利表象?!叭萑檀怼痹谖覈_灣地區“民法”中有明確的立法規定。依據體系解釋,臺灣地區民法第一百六十九條所載的表見代理,可以包括“知其所為,但無異議”。顯然,容忍型表見代理是指在無內部或外部授權的情況下產生了授權代理表象可以干涉而不干涉。這一特征突出了被代理人在知悉情況后可以介入而未介入的可歸咎性,其關注的焦點在于是否可以保護產生信賴的相對人,而不是對個人意愿的擬制。由此,可以歸納出容忍型表見代理與一般的表見代理的不同之處:1.判斷對象不同。一般表見代理的判斷對象具有客觀性,它是行為人所展示出來的權利外觀,相對人則是通過這種權利外觀來判定其擁有代理權。容忍型表見代理的判斷對象具有主觀性。由于無須具備授權意思,相對人無法從行為人的行為中作出判斷,只能通過被代理人的容忍行為所體現的主觀意思來推斷行為人具有代理權,因為如果沒有代理權,被代理人必然會反對交易。2.被代理人對無權代理行為存在著主觀上的差異。在一般表見代理的情形下,相對人根據被代理人的主觀意思無從得出存在或不存在內部授權的結論。而在容忍型表見代理情形下,被代理人清楚地知道行為人在沒有與其建立授權委托關系的情況下以其名義進行民事活動,被代理人在主觀上呈現的是對上述行為人行為的放任。因此,容忍型表見代理的權利外觀產生于被代理人的容忍行為。

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            指的是被代理人限制行為人的代理權限后,行為人仍然可以使相對人認為其具有超越限制的代理權存在真實性,具體表現為:1、被代理人在授予行為人代理權時沒有明確規定代理權行使的范圍。沒有具體的代理權行使范圍就意味著,可以根據授權書的文義,對代理權行使的范圍作出多種解釋,結果可能是擴大解釋、縮小解釋等。這種表見代理的造成大多是因為被代理人的過失,因此,對于沒有明確規定代理權行使的范圍后果,應當由被代理人承擔責任。2、被代理人對行為人的代理權施加的約束并沒有在授權書中呈現,另一種情形是代理人在相對人對其約束的情況下依舊按原來的代理范圍進行代理活動,并使相對人認為其具有超越限制的代理權存在真實性。在德國民法代理制度中,根據代理授權無因性這一基本原則,行為人如果實施被代理人授予的代理權范圍以外的代理行為,就會構成無權代理。所謂代理授權無因性,是德國法學家拉邦德提出的,是指行為人和被代理人之間的法律關系是獨立的,授權行為為外部關系,委托關系為基礎法律關系,后者對前者不產生影響。代理權的范圍由授權內容所限制,被代理人必須進行明確授權,否則沒有準確授予代理權帶來的法律后果就會落在被代理人的頭上。如果行為人實施被代理人授予的代理權范圍以外的代理行為,直接構成無權代理。我國目前尚未采納這一理論。遲穎教授認為我國可通過司法解釋引入代理授權書原則,再通過禁止代理權濫用制度來加以限制。

            ?。ㄈ嘞扪永m型表見代理

            指的是代理關系終止后,被代理人因過失沒有及時作出外部公示通知相對人,相對人仍有充足的理由認為,行為人有代理權而與之進行交易。主要有以下兩種情況:(一)代理期限已過或委托事項已結束。被代理人應當在行為人向相對人出示的授權憑證上明確記載代理期限和代理業務。否則,相對人無從得知相對人具體的代理權限就會相信被代理人與行為人之間的委托代理關系仍然存續而與行為人進行民事活動,從而成立表見代理;(二)被代理人與代理人建立授權委托關系后,被代理人又撤回代理人的代理權限。此時,被代理人行使的是一種單方決定權,不需要得到代理人的準許。撤回的通知送達代理人后被代理人與代理人的授權委托關系結束,即代理人不再具有該被代理人的代理權。被代理人應當采取積極措施撤回代理憑證,讓相對人知悉自己撤回代理的客觀事實,或者以公告的方式撤回,否則,就會構成表見代理。

             四、表見代理的構成要件有關學說

            一直以來,表見代理的構成要件都是我國民法學界在熱烈討論的核心主題,而《民法典》規定的表見代理最終采用的是“單一要件說”,盡管如此,理論界和實務界對表見代理的構成要件的不同論點始終存在,大致有四種:

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            也可稱之為“信賴主義權利外觀說”,其基本要件是:相對人的善意不存在過失,而被代理人的主觀過失不能構成表見代理的必要條件。換句話說,只要相對人盡到合理的注意義務后未能發現代理權外觀存在瑕疵,同時使自己的內心按照誠實信用原則形成了行為人有代理權的基本認知,就滿足了合理信賴或者代理權外觀無瑕疵的必要條件。至于被代理人在主觀上有無過錯或過錯大小,在所不問。雖然被代理人并無過錯,但是這并不在考慮范圍之內,因為相對人善意且無過失是成立表見代理唯一要件但只要相對人客觀上對于代理權是否存在陷入誤解,表見代理就成立了。也就是說,成立表見代理僅具備一項構成要件,那就是對于無權代理的發生,相對人無過錯。具體說來,呈現在主客觀兩個層面:相對人處于善意的主觀狀態且無過失,如果相對人知道行為人為無權代理人就談不上信任;存在相對人信任無權代理人具有代理權客觀事實,因為表見代理保護的就是相對人的信賴利益;雖然后來的《民法典》采用了此學說,但不代表其是完全適合的。按照這一學說,即使被代理人與無權代理人之間毫無關系,也必須承擔責任,這一舉動等于讓清白的被代理人為他人的不法行為埋單,不合情理。單純地、絕對地強調代理活動中相對人的利益而不考慮被代理人的利益是這一學說的缺陷所在。

            (二)雙重要件說

            即在單一要件上,再加入“要求被代理人對權利外觀的發生有過失”,其基本觀點為,要成立表見代理,不僅要求相對人善意、無過失,還要求被代理人主觀上有過錯或可歸責性事由。如尹田教授認為這一學說的成立是以被代理人的無過失與相對人的無過失為必要條件,二者缺一不可。雙重要件說的法理依據是過錯責任原則。權利外觀理論保護的是善意相對人的信賴利益,而這種保護是以犧牲真實權利人的利益為代價的,所以應當要求真實權利人對權利外觀的形成具有過錯或者可歸責性,否則,犧牲沒有過錯的真實權利人的利益將會違反公平原則?!睹穹ǖ洹凡捎昧藛我灰f并非毫無道理。尹田教授認為,一般說來,被代理人對于表見代理的發生始終存在著一定的過錯,但是某些具體的過錯并不能被“本人過失”充分描述。比方說,如果被代理人與無權代理人之間的表見代理是在二者合伙關系、夫妻關系的基礎上而產生的,就很難判斷被代理人有何過錯。因此,按照雙重要件說的角度,容易在司法操作中造成不便,因為不僅要認定第三人有無過錯,還要認定被代理人有無過錯。在《民法典》頒布之后,我國有學者繼續發展了雙重要件說,主張用“可歸責性”取代“過錯”,作為“信賴保護”的構成要件,以平衡“靜的安全”和“動的安全”。

            ?。ㄈ┬码p重要件說

            近些年,學界有學者尋求突破,將被代理人影響表見代理成立的因素納入表見代理制度構成要件來改進雙重要件說,新雙重要件說就在此背景下產生了。王利明教授提出,既然是由于被代理人的某種行為產生了代理權外觀,說明被代理人的某種行為與代理權外觀之間存在因果關系,但是被代理人有過錯不應當作為表見代理成立的前提,因為被代理人會采取一切可能的辦法證明自身無過錯來阻止表見代理的成立。這被認為在本質上屬于本人可歸責性層面。羅瑤教授主張將被代理人的可歸責性放在“合理信賴”中考慮,由于合理依賴對表見代理的認定具有關鍵性的意義,處于代理外部關系中的相對人基于行為人在客觀上有代理權而產生的善意信賴應該受到保護,因此表見代理的構成要件必須包含合理依賴。除此之外,代理權外觀是代理外部關系中的相對人產生合理信賴的客觀基礎。沒有代理權外觀,就不會由對表見代理人產生合理依賴。根據這一學說,行為人持有盜竊來的公章只符合具有權利外觀這一要件,在確定是否成立表見代理時,還要對善意相對人是否滿足合理信賴這一要件進行還需要進一步進行審查,即是否存在可以排除善意相對人核查義務的客觀事實。此時,如果該行為人是公司員工并從事與代理行為相關的工作,這就是一個排除善意相對人核查義務的客觀事實,從而構成合理信賴,成立表見代理。葉金強教授則認為不管是從文義角度,還是從歷史、比較法角度出發進行闡釋,都應該把本人可歸責性納入表見代理的構成要件中。本人因過錯有意制造代理權外觀只是本人可歸責性的其中一個程度,還有本人過失造成代理權外觀以及本人對引起代理權外觀并無過失。另外,事實的可信賴程度也影響著信賴合理性的高低諸如本人對權利外觀形成的強度、過錯造成的強度,是本人可歸責性的決定因素,都會對本人可歸責性要件的認定發揮關鍵作用。因此,在分析具體個案是否成立表見代理時,不應片面地對評估本人可歸責性要件和信賴合理性,應該綜合考察。

            (四)新單一要件說

            即將被代理人的關聯性植入于相對人的合理信賴中考量,否定可歸責要件及其獨立性。1962年,法國最高院的以判例(加拿大國家銀行案)的形式確定了表見代理構成要件:一是客觀要件,即存在代理權外觀;二是主觀要件,即第三人善意且無過錯。自此,法國實務界廢除了本人的可歸責性,但是,其并沒有完全放棄這一理論,而是將“關聯性”內置于“合理信賴”概念之中僅作為“合理信賴”的客觀環境因素之一,而不是表見代理的獨立構成要件,以此強調客觀事實與本人的“關聯性”。正如法國實務界剔除了本人可歸責性那樣,我國關于表見代理的相關法律規定及司法解釋的文意中并無本人歸責性要件一席之地。冉克平教授認為,應依據法國的表見代理理論,在考察“合理信賴”時納入代理權外觀的形成和被代理人具有關聯性這兩個因素,當權利外觀達到一定程度時可以免除相對人核實義務。理由是,這不僅填補了傳統單一要件說全然不顧被代理人利益的缺陷,也避免了此學說構建以民事責任為基礎的表見代理制度所帶來的沖突??梢钥闯?,就單一要件說而言,其過于保護相對人犧牲了無辜的被代理人的利益,雙重要件說則偏向被代理人的利益且實務操作困難,新的單一要件說和雙重要件說緩和了前兩者的矛盾,是二者的折衷。司法實踐中表見代理的認定,沒有統一的意見;比較法上,對于此問題各地也存在不同的觀點,而我國目前的立法理念是單一要件說,單一要件說也正是上述四種學說的共通之處??偟膩碚f,學者們基于不同的價值取向提出了許多不同制度和學說構建并且在相對人的合理信賴應是表見代理的構成這一點上已達成一致。目前,表見代理規定抽象模糊,一直困擾實務界,表見代理又涉及三方利益,應嚴格認定而不宜寬松??偟脑瓌t是表見代理應當從嚴掌握、嚴格適用,以解決司法實踐中存在的比較嚴重的表見代理認定過于寬泛的問題。筆者認為應當采取新雙重要件說確定本人歸責性的要件地位,理由為在本人歸責性的基礎上,能夠令賦予在被代理人一方的不利后果更具有合理性,平衡被代理人與相對人之間的利益。

             五、舉證責任

            在對表見代理的進行舉證責任分配之前,首先理解其實質。從前文可知,表見代理實質上是無權代理的一種,如果成立無權代理,法律保護的是善意相對人的合法權益,那么被代理人就要承擔行為人代理行為產生的法律后果。就當事人而言,在分配舉證責任時,遵循誰主張、誰舉證的規則,被代理人首先需要舉證證明該代理行為不屬于表見代理。隨后,相對人不僅要舉證證明該代理行為存在代理權外觀,還要證明自己存在善意且無過失的情形。此時,被代理人應當舉證證明相對人非善意或有過失。就法院而言,在審判實踐中,舉證過程是按照以上步驟逐步推進的。表見代理作為特殊的無權代理,就特殊在違背被代理人的自由意愿而保護相對人的信賴利益。因此審判人員在認定表見代理時,應當嚴格審查表見代理的各個構成要件,重點核查代理權外觀的客觀存在和相對人善意且無過失,綜合個案中雙方當事人的過錯程度、合理信賴程度、利益大小等因素對表見代理進行嚴格認定,充分發揮表見代理對被代理人和相對人之間的利益調整功能。

             六、結語

            表見代理制度設立的目的是保護信賴利益和維護交易安全,但是我國對表見代理的規定具有概括性與模糊性,使得司法實踐中對表見代理的認定標準不一,盡管這種考量為立法解釋和司法解釋提供了廣闊的發揮空間、加大了法官的自由裁量權,但標準寬泛帶來的問題就是表見代理的濫用。對表見代理進行分類,通過限縮性解釋來嚴格認定每一種類型,是邁向嚴格限制表見代理的適用的一大步。由于表見代理涉及表見代理人、被代理人和相對人三方利益,只保護一方利益無論如何都是對公平原則的違背,都會引發人們在交易時的思考的,所以這不是簡單的私人利益維護。表見代理通過協調各方利益,維護交易安全,從而促進交易、維持誠信的市場秩序。關于表見代理構成要件的問題形成的各種學說,歸根到底都是關于交易秩序、信賴利益、意思自治等價值的衡量問題。目前,《民法典》第172條仍然延續了《合同法》第49條的規定,仍有遺憾與不足,相信立法者一定也各種價值之中進行了衡量才作出的選擇,只是新雙重要件說無疑是更優的選擇,在維護相對人信賴利益的同時,又通過確定本人歸責性的要件地位,在本人歸責性的基礎上,能使賦予在被代理人一方的不利后果更具有合理性,平衡被代理人與相對人之間的利益。

             參考文獻:

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            [12]周清林:《合理類型化下的無權型表見代理確定》,載《政法論壇》2018年第1期.

            表見代理制度研究

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